A 11ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento a recurso de Apelação interposto por instituições financeiras contra sentença proferida em Ação Civil Pública para reduzir a multa aplicável em caso de descumprimento de obrigação de não fazer, afastar a condenação fundamentada em presunção de má-fé, revogar a condenação ao pagamento destinado a fundo de reconstituição de bens lesados a título de honorários advocatícios, diminuir a multa aplicável em caso de inobservância da condenação à divulgação da sentença e, finalmente, estabelecer termo inicial para a vedação à cobrança de tarifa relativa a “serviços de terceiros” ou de teor semelhante.

Na origem, trata-se ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de São Paulo em virtude de suposta prática abusiva na cobrança de custos oriundos de “serviços de terceiros” à luz do art. 51, inciso I, bem como do §1º, inciso III, do mesmo artigo do Código de Defesa do Consumidor. Um dos elementos em disputa na lide diz respeito à condição assumida pela Resolução nº 3.954/2011 do Banco Central acerca da proibição da referida prática. Alega a parte autora, nesse contexto, que tal cobrança era abusiva antes mesmo da superveniência da resolução supracitada, vez que o CDC, enquanto lei federal, estaria sobreposto à norma infralegal. Fundamenta-se o postulado na tese de que os valores dos “serviços de terceiros” decorrem da atividade empresarial e que, portanto, não podem ser repassados aos consumidores.

A fundamentação apresentada foi acolhida integralmente pela sentença, porém restou reformada pelo acórdão em comento. Nesse sentido, conferiu-se destaque ao entendimento de que a norma vigente até 28 de fevereiro de 2011 era a Resolução nº 3.518/07, que autorizava a cobrança. Logo, interpretou-se como incabível tanto a aplicação retroativa da nova resolução, como embasamento jurídico diverso para eventual determinação de ilicitude da conduta. Nesse ínterim, não se admitiu a possibilidade de desconsideração da vigência da norma editada pelo BACEN ao fundamento de que as normas consumeristas deveriam prevalecer.

Temas subsidiários também concernentes ao processo originário foram novamente abordados quando da prolação do acórdão. Entre eles, destaca-se a condenação à restituição em dobro dos valores em decorrência de alegada má-fé. Não subsistiu a condenação original pela falta de elementos probatórios indicativos de má-fé na cobrança dos custos dos “serviços de terceiros”.

Ademais, versou-se sobre a possível vinculação do fornecedor aos termos constantes em fichas de cadastro ou pré-contratos. As diferentes denominações do mesmo instrumento de estabelecimento de vínculo jurídico com a instituição financeira decorrem das implicações jurídicas distintas de cada caso. Por definição, tem-se que os termos dos pré-contratos são vinculantes ao fornecedor, ao passo que as fichas de cadastro não são suficientes para a criação de obrigações sinalagmáticas. A determinação no âmbito da sentença foi mantida pelo acórdão nesse aspecto, vez que, no caso concreto, identificou-se elementos bastantes para a constituição de vínculo obrigacional.

Outrossim, no que tange às condenações pecuniárias aplicáveis em caso de inobservância das obrigações de não fazer (concretamente, de não mais realizar cobranças de “serviços de terceiros” ou quaisquer outras correlatas) e de divulgação da sentença, também sobreveio reforma. Inicialmente, havia se estipulado, respectivamente: (i) multa de R$20.000,00 por cada descumprimento da primeira condenação; e (ii) multa diária de R$1.000,00, limitada a um teto de R$500.000,00. Todavia, quando da análise da apelação, considerou o relator do acórdão que a multa por descumprimento se fazia excessivamente elevada se analisados os valores dos contratos – os quais conferiam apoio probatório à ação – juntados aos autos, motivo por que a reduziu para R$5.000,00. No que se refere à multa diária, asseverou-se que, conquanto a astreinte fixada para mitigar o risco de inadimplemento quanto à divulgação da sentença tenha sido adequada, o teto também se verificava demasiadamente oneroso, mister, portanto, sua redução para o importe de R$100.000,00.

Finalmente, discorreu-se sobre a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais. Na sentença apelada, houve condenação ao pagamento, a título de honorários, de montante equivalente a 10% do valor atribuído à causa em favor do Fundo de Reparação de Interesses Difusos Lesados, com base no art. 13 da Lei 7.347/85. Todavia, destacou o acórdão a previsão do art. 128, §5º, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal de 1988. De acordo com tal norma, é vedado, definitivamente, o recebimento de honorários advocatícios pelo Ministério Público – que, no caso concreto, era única parte no polo ativo da Ação Civil Pública e, portanto, titular de eventuais sucumbências da parte vencida, posição incompatível com o constitucionalmente disposto.

O Acórdão foi proferido em 14/04/2023. Leia a íntegra.