Em junho de 2021, o TCU afastou a responsabilidade de instituição bancária custodiante pelos danos que um fundo de investimento em direitos creditórios (FIDC) alegou ter experimentado. A decisão observou que a suposta concentração de poderes na figura do gestor, que teria sido a causa para os danos alegados pelo referido Fundo, estava definida no seu próprio regulamento e em decisões dos seus cotistas, o que serviria para afastar a responsabilidade de terceiro custodiante.

O processo em referência trata, em síntese, de Tomada de Contas Especial, instaurada em atendimento a acórdão do Plenário do TCU, cujo propósito era avaliar a alegação de que existiam irregularidades na operação de um fundo de investimento em direitos creditórios. Após a SecexFazenda, responsável pela instrução do processo, opinar pela irregularidade das contas prestadas pelos diretores de um instituto investidor daquele FIDC, o gestor, administrador e custodiante do fundo de investimento foram oficiados para que pudessem apresentar as suas defesas.

Em sua defesa, o custodiante alegou a incompetência do TCU, a impossibilidade de responsabilização solidária, a violação ao princípio do “ne bis in idem” e a circunstância de que ele próprio (custodiante) jamais delegou qualquer uma de suas atividades ao gestor, cujas atribuições decorriam do regulamento e da escolha dos cotistas do Fundo.

Em nova análise, a SecexFazenda, apesar de rejeitar as demais alegações do custodiante, afastou a sua responsabilização, por constatar que a concentração de atividades no gestor do fundo de investimentos estava mesmo prevista no Regulamento. Constatou-se, ainda, que, tal como havia defendido o custodiante, desde a constituição do fundo, o regulamento conferia a uma mesma instituição a guarda dos documentos comprobatórios dos direitos creditórios cedidos ao fundo (na qualidade de fiel depositário), a análise da documentação que evidenciava o lastro desses direitos, a validação dos critérios de elegibilidade, o monitoramento da política de concessão de crédito e a notificação dos sacados dos cedentes sobre a cessão dos direitos creditórios. E foi por decisão dos cotistas do Fundo (e não do custodiante) que essa instituição foi nomeada a gestora do Fundo.

A SecexFazenda também observou que ao custodiante, nos termos da Instrução CVM 531 e do regulamento do fundo, cabia apenas a verificação “a posteriori” desses direitos creditórios, ou seja, somente depois que eram cedidos ao fundo (“realizar a validação dos critérios de elegibilidade, proceder a análise da documentação ‘a posteriori’, mediante amostragem, conforme preceitua o art. 6º, § 3º do regulamento, além de executar as atividades tipicamente bancárias, como liquidação física e financeira e cobrança e recebimento de pagamentos, resgates de títulos e outras rendas relativas aos títulos custodiados”). Em vista dessa circunstância, concluiu a SecexFazenda que não houve qualquer delegação de atribuições pelo custodiante ao gestor, o que afasta a possibilidade de responsabilizá-lo pelos prejuízos que o investidor do Fundo alegou ter experimentado.

Para além disso, a SecexFazenda ainda acolheu a alegação do custodiante, no sentido de que foi ele quem contratou empresas de auditoria que identificaram problemas na operação do FIDC e comunicaram o resultado da apuração ao administrador e ao gestor daquele Fundo (pelo que não houve sequer negligência ou omissão na atuação do custodiante).

Em seu voto, o Ministro Relator, Vital do Rêgo, acompanhou a conclusão apresentada pela SecexFazenda, para julgar regulares as contas prestadas pelo custodiante, entendimento que foi mantido pelo Colegiado, que aprovou o voto em sessão Plenária no TCU.

O acórdão foi publicado em junho de 2021.

Para saber mais, confira a íntegra da decisão.