A crescente mudança nas formas de publicidade em consequência da atual relevância das redes sociais
Nos últimos anos observou-se uma crescente mudança na forma de publicidade escolhida pelas marcas: se antes os comerciais de tv e outdoors eram a principal forma de cativar os consumidores, com a expansão da internet e o uso cada vez maior de redes sociais, as grandes e pequenas empresas passaram a ter como principal meio de comunicação da marca a contratação de influenciadores digitais.
Os influenciadores digitais são caracterizados por pessoas que, utilizando-se de uma rede social, criam uma rede de seguidores engajados sob os quais exerce influência. No âmbito do nicho abordado pelo influenciador digital e da visibilidade de seu perfil na rede social, o influenciador poderá ser contratado por marcas para realizar parcerias e publicidade de determinados produtos, como bens materiais e até viagens e outas experiências imateriais.
Estudos alertam para a tendência posterior aos anos 2000 em que os usuários de internet passaram a ir além do consumo de conteúdos disponíveis para o interesse na criação e produção de conteúdo. Essa tendência acompanhou a criação do termo “Web 2.0”1, lançado pela empresa americana O’Reilly Media. O termo designa a nova geração de comunidades na web, tratando-se de uma mudança na forma que a internet passou a ser encarada por seus usuários e desenvolvedores na busca por interações sociais.
Diante do novo uso da internet como uma ferramenta para além da simples consulta, os usuários passaram a utilizá-la de maneira mais ativa, seja com a criação de blogs ou ao acompanhar blogs de outros usuários e interagir com comentários.
O marketing acompanhou o desenvolvimento das redes sociais ao observar que os influenciadores possuem uma rede de confiabilidade com sua audiência, facilitando a publicidade de determinados bens de consumo uma vez que a audiência de determinado influenciador já seria o público-alvo daquela marca.
Além de alcançar com mais facilidade seu público-alvo, o influenciador, por criar credibilidade com sua audiência, passará maior confiança em relação à propaganda exposta, de modo que o consumidor levará mais em consideração uma “review” de alguém comum, mas que é influenciador, do que ligar a tv e assistir a uma propaganda em que uma estrela de cinema esteja indicando o mesmo produto que, dificilmente, faça uso em sua realidade.
Desse modo, o marketing de influência é uma estratégia de alcançar o público-alvo de um determinado bem de consumo de maneira mais discreta e com maior chance de confiabilidade.
De acordo com os dados da Influencer Marteking Hub, o marketing de influência cresceu de US$1,7 bilhão para US$13,8 bilhões entre 2016 e 20212, tendo em vista que as empresas notaram significante resultado ao contratarem influenciadores digitais para publicidades.
Logo, com o evidente aumento do uso de redes sociais e da influência de seus usuários, passa a surgir uma nova atividade profissional desempenhada pelo influenciador, ao receber benefício econômico em parcerias e outros contratos para desempenhar em sua rede social a propaganda de determinado produto ou experiência.
Com isso, surgem diversas dúvidas e problemáticas acerca das consequências jurídicas dessa mudança na forma de publicidade, seja na necessidade de delimitar a existência, ou não, de relação de consumo e verificar até que ponto o influenciador digital como pessoa física, e em algumas vezes, hipossuficiente, deverá ser responsabilizado.
O exercício profissional do influenciador digital considerando o Marco civil da internet, do CDC do CONAR
Em primeiro lugar, importante caracterizar a atividade profissional do influenciador digital para que, então, possa ser averiguada sua responsabilidade.
De acordo com o disposto pelo CONAR, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária, organização não-governamental que fiscaliza questões éticas das propagandas publicitárias no Brasil, a atividade realizada pelos influenciadores é considerada anúncio publicitário, conforme artigo 18 do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
O exercício profissional do influenciador digital está baseado no princípio norteador do Marco Civil da internet no que se refere à garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento. No entanto, tal exercício também deverá observar os demais princípios como a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades e a proteção de dados.
Para além da lei nº 12.965, denominada Marco Civil da internet, o exercício profissional do influenciador também é garantido pela Constituição Federal como direito à liberdade de expressão. Sendo necessário observar que, com a influência exercida, o influenciador deverá se atentar ao direito à informação, considerado um direito de terceira geração, que, em nosso país, não se afasta do direito à publicidade3, de modo que a publicidade faz parte do direito de informação.
A publicidade dos influenciadores pode ser extremamente sutil, sendo comum que em um vídeo ou foto da rotina do influenciador, os consumidores se deparem por diversas vezes com a presença de tal bem alvo da publicidade, passando a ser influenciado não diretamente pela propaganda, mas pela presença daquele produto na rotina do influenciador, dificultando, assim, a identificação do momento em que se faz uma propaganda e a existência de uma publicidade enganosa.
Visando a garantir proteção aos consumidores frente a publicidades ilícitas, a Constituição Federal, o CONAR e o Código de Defesa do Consumidor, estabelecem direitos e deveres a serem observados com limitação à liberdade de expressão publicitária até o ponto em que possa ofender ou prejudicar a parte hipossuficiente.
As garantias previstas na Constituição Federal, pelas regras do CONAR, no Marco Civil da internet e o Código de Defesa do Consumidor tratam de forma genérica quando as publicidades são realizadas na internet, principalmente publicidades invisíveis, as quais serão tratadas mais adiante.
Muitas vezes é observado o previsto no artigo 18 do Marco civil da internet, em que é definido que a plataforma não será responsabilizada pelo conteúdo publicado, cabendo ao ofendido a busca pela retirada do conteúdo ofensivo. Desse modo, um influenciador que realiza uma publicidade em postagem de vídeos no Youtube, por exemplo, deverá seguir as diretrizes obrigatórias da rede social, a qual se exime pelo conteúdo publicado, regulamentação esta que se mostra insuficiente na garantia dos direitos do consumidor e dos deveres do agente publicitário e empresa fornecedora.
Para além da autorregulamentação prevista pelo CONAR e pela ausência de responsabilidade da plataforma pelo conteúdo publicado pelo influenciador, é necessário analisar a responsabilidade civil do influenciador para verificar até que ponto este poderá ser equiparado ao fornecedor para os fins do Código de Defesa do Consumidor.
Problemáticas causadas pela publicidade de influenciadores digitais
Considerando que a atividade profissional do influenciador digital tem por objetivo a produção de anúncios publicitários, os seguidores se encaixariam na figura de consumidor na medida em que são o público-alvo diretamente afetado pelo anúncio publicitário.
Pela classificação do Código de Defesa do Consumidor, consumidor seria “toda pessoa, física ou jurídica, que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (art. 2º, CDC), ao passo que, o fornecedor seria “toda pessoa que desenvolve atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (art. 3º, CDC). Portanto, o influenciador digital assume a posição de agente publicitário ao entregar interesse aos seus seguidores em relação ao produto do fornecedor, atuando como intermediário ao despertar o interesse do público-alvo em um respectivo produto.
Com o crescimento da internet e das redes sociais, os criadores de conteúdo se tornaram o principal instrumento de incentivo ao consumo utilizado pelas marcas, de modo que os seguidores se equiparam ao consumidor por serem destinatários finais de tal publicidade, e o influenciador se equipara ao fornecedor, mesmo atuando como intermediário, uma vez que atua em frente ao consumidor recebendo, inclusive, vantagens econômicas para tanto.
O marketing de influência realizado pelo influenciador digital pode ser perigoso para o consumidor que, despretensiosamente, está utilizando rede sociais na medida em que, constantemente, será alvo de publicidades sem se dar conta conscientemente. Esse perigo é evidente, principalmente ao se falar de publicidade invisível.
A publicidade invisível é um mecanismo, intencional ou não, no qual o criador de conteúdo se utiliza, visando ao engajamento e conexão com seu público, quando mostra em fragmentos de sua rotina certos produtos ou serviços sem expor ao público que se trata de publicidade. Esse tipo de publicidade é a mais perigosa porque o seguidor-consumidor acompanha o conteúdo daquele influenciador por se inspirar, por exemplo, em seu estilo de vida e, ao se deparar com certo produto sem o indicativo de publicidade, entenderá que aquele influenciador, como pessoa comum, também utiliza aquela marca, mesmo sem estar sendo pago para tanto, de modo a trazer certa identificação muito mais confiável com seu público do que quando o seguidor assiste a uma propaganda na tv que sabe se tratar de parceria paga.
A publicidade invisível passou a figurar como publicidade ilícita, assim como as publicidades abusivas e enganosas, uma vez que viola o direito à informação.
As publicidades abusivas e enganosas são taxativamente proibidas no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor.
A publicidade enganosa ocorre quando o consumidor é induzido a erro em relação à natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços, podendo, inclusive, ser enganosa por omissão, quando o anunciante deixa de informar tais dados inerentes ao produto/serviço sem os quais o consumidor acaba incorrendo em erro.
Em relação à publicidade abusiva, esta pode ocorrer quando coloca em risco a segurança do consumidor, incita a violência, se aproveita da deficiência de julgamento e experiência da criança, dentre outros. No âmbito digital, é comum a ocorrência de publicidade abusiva que possa induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança, quando, por exemplo, passa a consumir medicamentos ou outros suplementos sem a prescrição médica, somente porque viu algum influenciador utilizando ou indicando. Com frequência vemos na internet dietas milagrosas, muitas vezes acompanhadas de chás emagrecedores ou demais suplementos oferecidos por influenciadores, de modo a induzir o seguidor a acreditar que ao comprar tal produto poderá ter os resultados físicos semelhantes, gerando identificação diretamente ligada ao marketing de influência que poderá colocar em risco a saúde do consumidor e/ou induzi-lo a erro.
Responsabilidade civil do influenciador digital
Para que a prática da publicidade seja considera lícita é essencial que estejam presentes os princípios da boa fé, da lealdade, da confiança e, principalmente, da veracidade da informação.
Como consequência do crescimento das mídias sociais, conforme tratado anteriormente, ganhou atenção a necessidade de evolução na regulamentação jurídica brasileira no que tange a eventuais penalidades a agentes publicitários, inclusive a figura do influenciador digital.
Embora não haja previsão expressa na lei tratando da responsabilidade civil do influenciador digital, o Marco Civil da Internet e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do CONAR são utilizados como normas subsidiárias para a verificação de eventuais eventos danosos sofridos por um seguidor-consumidor.
O Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do CONAR, em seu artigo 15, prevê que todos os envolvidos na cadeia publicitária, sejam anunciantes ou agências publicitárias, deverão respeitar os padrões de conduta estabelecidos em lei, sob pena de responsabilização. O Conselho de Ética do CONAR é o órgão responsável por fiscalizar se tais condutas estabelecidas em lei vêm sendo respeitadas, podendo os agentes incorrerem em sanções meramente administrativas, como advertências e recomendações de alteração/correção do anúncio que, muitas vezes, são insuficientes.
O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, expressado no julgamento do Recurso Especial nº 1.840.239/SP, é no sentido de que os influenciadores digitais poderão ser responsabilizados por danos causados aos consumidores em decorrência de publicidade enganosa, independentemente da sua intenção ou do conhecimento prévio das informações falsas divulgadas.
Para delimitar a responsabilidade civil do influenciador, faz-se necessário averiguar se essa seria objetiva ou subjetiva.
Considerando que os influenciadores digitais assinam contratos de parcerias e publicidades com fornecedores e recebem monetização da plataforma da rede social utilizada, deve-se observar o risco inerente a atividade de influenciador.
Pela égide do Código de Defesa do Consumidor, adotando a teoria do risco-proveito, entende-se que a responsabilidade civil dos fornecedores de produto e prestadores de serviços seria objetiva e solidária, devendo, assim, indenizar independentemente da comprovação de dolo ou culpa. A teoria do risco-proveito considera que aquele que expõe outras pessoas a riscos visando ao benefício econômico, deve arcar com eventuais consequências.
Dessa forma, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor, este não seria obrigado a comprovar a culpa do fornecedor, hipótese expressamente prevista no art. 927, parágrafo único, do Código Civil.
Evidenciada a relação de consumo entre o influenciador digital e seus seguidores, seria possível considerar que a responsabilidade civil do influenciador digital é objetiva, de modo que, para que este seja responsabilizado por eventuais danos causados, devem estar presentes três elementos: ação ou omissão, nexo causal e resultado danoso, afastando-se a necessidade de comprovação de culpa. Na relação entre o influenciador e seguidor, é possível verificar responsabilidade quando o influenciador indica determinado produto, o qual recebeu patrocínio para tanto e, posteriormente, tenha sofrido algum resultado danoso.
Como um dos principais mecanismos utilizados pelas marcas vêm sendo a publicidade por meio de patrocínios a influenciadores, seria possível considerar o influenciador como prestador de serviços: o influenciador, ao indicar determinado produto, estaria realizando uma propaganda que, em caso de dano ao consumidor, poderá ser responsabilizado nos limites da campanha publicitária.
O influenciador, utilizando-se de seu poder persuasivo frente aos seguidores, pode ser colocado na função de garantidor daquela propaganda, de modo que estaria diretamente participando da cadeia de consumo, intermediando a relação de consumo principal entre o fornecedor e o consumidor, podendo, inclusive, ser considerado fornecedor por equiparação.
Ocorre que, embora possa ser considerado prestador de serviços ou fornecedor por equiparação, o influenciador somente poderá ser responsabilizado no limite da atividade publicitária, ou seja, responderá pelos danos ocasionados em decorrência da influência exercida, não respondendo pela eventual produção falha do produto, fato sobre o qual não teria como ser de seu conhecimento.
Portanto, nos termos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, para que o influenciador digital possa ser responsabilizado, faz-se necessária a caracterização da (i) conduta do influenciador, do (ii) dano ao consumidor e do (iii) nexo de causalidade. Considerando-se a teoria do risco, não se faz necessário demonstrar culpa.
No caso de falha na produção do bem ou do serviço, acarretando dano para o consumidor, tratando-se de fato do produto, embora o influenciador digital possa ter indicado tal produto ou serviço, esse não teria como prever tal circunstância danosa, sendo causa excludente da responsabilidade civil objetiva em razão da evidente causa de culpa exclusiva do fornecedor, ou seja, de terceiro.
No que tange ao vício do produto, o influenciador digital poderá ser responsabilizado de forma solidária quando estiver na cadeia de fornecimento do produto, enquanto se o dano for resultado de vício no serviço, o influenciador digital somente responderá se o serviço tiver sido realizado por ele.
Se um influenciador realizar publicidade, sem oferecer aos seus influenciados/consumidores características determinantes sobre um determinado produto, induzindo-os a erro pela publicidade enganosa, deverá ser responsabilizado em razão de falhas no serviço da publicidade, gerando consequências legais. Mas, não havendo conduta do influenciador no dano auferido pelo consumidor, não haveria que se falar em responsabilidade civil daquele.
Em contrapartida, o influenciador digital também pode ser equiparado a profissional liberal. Deve-se considerar que muitos influenciadores realizam seu trabalho com a internet de forma amadora, sem auferir grandes lucros ou alcançar parte significativa da população, de modo que seria necessário, para auferir a responsabilidade civil do influenciador digital, delimitar se o profissional é Macro Digital Influencer ou Micro Digital Influencer, a depender do seu número de seguidores. Ademais, independente da experiência ou prestígio do influenciador, esse geralmente também está em situação de hipossuficiência frente às marcas protagonistas da publicidade realizada.
Tendo em vista a previsão do artigo 88 do CDC que veda a denunciação à lide em processos que discutem relação de consumo, para salvaguardar a sua situação de hipossuficiência, caberia ao influenciador digital o ajuizamento, na esfera própria, de ação regressiva contra a empresa que o contratou.
Por fim, também merece destaque o projeto de lei complementar nº 104/2019, de autoria do deputado federal Eduardo Bismarck (PDT-CE), que busca incluir o influenciador digital como microempreendedor individual. O projeto de lei identifica o influenciador digital como prestador de serviços, mas que, em muitos casos, possuem característica inerentes ao microempreendedor individual, na medida em que trabalham sozinhos, sem qualquer subordinação em relação ao contratante.
Conclusão
Considerando todo exposto, é evidente que as empresas, ao notarem o crescimento do uso de redes sociais e a possibilidade de gerar maior confiabilidade em relação aos seus bens e serviços, adotaram o marketing de influência como ferramenta primordial para alcance de seu público-alvo.
Ocorre que o marketing de influência merece atenção especial tendo em vista que a legislação brasileira ainda não delimitou estritamente os direitos e deveres do influenciador digital, de modo a haver uma lacuna em eventuais penalidades a serem impostas a estes em decorrência de eventos danosos causados aos seus seguidores.
Para tanto, é importante que seja caracterizada a relação existente entre influenciador digital e seguidor, o que, conforme delimitado no presente artigo, se trata de evidente relação de consumo.
Assim, é inerente a tal relação de consumo que seja verificada a situação de hipossuficiência do seguidor-consumidor na medida em que, ao utilizar suas redes sociais, estará frequentemente se deparando com anúncios publicitários realizados pelos influenciadores digitais que devem seguir as diretrizes da prática de merchandising para que a publicidade seja considerada lícita, afastando a realização de publicidades abusivas e enganosas e, no caso da internet, a muito presente publicidade invisível.
Como forma de repreender as publicidades ilícitas veiculadas na internet, o Marco Civil da Internet e o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária do CONAR, estabelecem diretrizes a serem respeitadas no uso da internet e no uso da internet por agentes publicitários. No entanto, é evidente que se deverá utilizar tais normas de forma subsidiária ao Código de Defesa do Consumidor e, consequentemente, ao Código Civil, considerando a relação de consumo existente.
Assim, diante da responsabilidade objetiva do influenciador digital, conforme construído no presente trabalho, o consumidor passará a ter a proteção necessária garantida pelo Código de Defesa do Consumidor e o influenciador digital poderá ser responsabilizado por eventuais condutas danosas, ultrapassando as meras sanções administrativas a serem impostas pelo CONAR.
É evidente que ao ocorrer um evento danoso em razão de uma publicidade invisível praticada por um influenciador digital, a mera retirada de circulação da rede social daquele vídeo ou foto que gerou a publicidade ilícita é insuficiente para reparação do seguidor-consumidor, sendo necessária a responsabilização de cunho econômico do influenciador digital, que pode levar em consideração o número de views, além de haver retratação pública na rede social e demais penalidades nas esferas administrativa e criminal.
- “Web 2.0 é a mudança para uma internet como plataforma, e um entendimento das regras para obter sucesso nesta nova plataforma. Entre outras, a regra mais importante é desenvolver aplicativos que aproveitem os efeitos de rede para se tornarem melhores quanto mais são usados pelas pessoas, aproveitando a inteligência coletiva”. O’Reilly, Tim — Radar, acessado em 02/04/2024 http://radar.oreilly.com/2006/12/web-20-compact-definition-tryi.html ↩︎
- https://www.metropoles.com/colunas/m-buzz/o-diferencial-do-marketing-de-influencia-e-seu-crescimento acessado em 09/04/2024 ↩︎
- BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de expressão, direito à informação e banimento da publicidade de cigarro. Revista de Direito Administrativo, v. 224, p. 31-50, 2001. ↩︎
