Razão de ser da reflexão 

Em 21 de dezembro de 2.022 foi promulgada a Lei nº 14.478, denominada de “marco legal das criptomoedas”. Nos termos do art. 1º da lei, seu objetivo é dispor sobre diretrizes a serem observadas na prestação de serviços de ativos virtuais e na regulamentação dos prestadores de serviços de ativos de tal espécie. 

Contexto e operacionalização das criptomoedas 

Para compreender o contexto em que a referida lei foi editada, é necessário entender a origem desse fenômeno. A questão das criptomoedas aparece em 2008, em um artigo publicado por Satoshi Nakamoto intitulado “Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System”, em que se trouxe o seguinte conceito:  

Nós definimos uma moeda virtual como uma cadeia de assinaturas digitais. Cada proprietário transfere a moeda para o próximo por uma assinatura digital de hash da transação anterior e a chave pública do próximo proprietário e o adiciona ao final da moeda. Um beneficiário (qualquer, da operação) pode verificar as assinaturas para verificar a cadeia de propriedades [isto é, por quem o hash representativo do bitcoin passou]. 

Mais do que isso, a primeira frase do sumário do artigo acima referido deixa claro qual era a intenção do(s) seu(s) autor(es): “a purely peer-to-peer version of eletronic cash would allow online payments to be sent directly from one party to another without through a financial institution”. A concepção de criptomoedas busca suscitar questões sobre a própria atividade de intermediação financeira e as razões de sua necessidade. De um lado, o artigo de Nakamoto propõe um salto (para o bem ou para o mal) significativo de desintermediação financeira; de outro lado, o que se tem visto, é que há movimentos de conformação e utilização da tecnologia proposta, agregando-a a estruturas já conhecidas (em outras palavras, há instituições financeiras que negociam e dispõe de mecanismos para que seus clientes negociem criptomoedas). O modelo em questão vai além: ao se propor que não haja um órgão central de fiscalização, o que se tem é uma quebra de paradigmas com a ideia de que o poder de cunhar moeda era algo inerente a uma autoridade maior e uma expressão de sua soberania. Há na literatura lembrança de sociedades cujo concerto conduz às sociedades anônimas, como se lembra ser o caso da Casa di San Giorgio, ulteriormente, Banca di San Giorgio, constituída em Gênova, em 1407. Nesse caso, os “acionistas” eram portadores de títulos da dívida pública, e se reuniam em associações, a fim de otimizar a administração destes títulos. Isto é, em uma economia de mercado, as instituições financeiras centralizam a oferta e a procura de capital, captando recursos junto aos poupadores (e os remunerando com juros) e colocando-os à disposição dos tomadores ao custo de juros. O que o modelo de Nakamoto propõe é que isso seja reconstruído, como se fossem obsoletas as formas negociais com as quais hoje esses arranjos são realizados. 

A forma de operacionalização era a tecnologia de transferência peer-to-peer (P2P), ou seja, ponta a ponta, e a operação ocorre sem a interferência de um terceiro personagem que garanta a operação (e até mesmo, como se nota de seu sumário acima referido, sem se utilizar de instituições financeiras¹). Para viabilizar isso, utilizou-se uma estrutura virtual de chaves públicas, na rede mundial de computadores, chamada blockchain, que registra todas as operações ocorridas em tempo real, quantidade negociada, volume diário, preço da unidade, volume de troca, custo médio por transação, entre outras estatísticas.  

A título de exemplo, quando a blockchain recebe uma ordem de transferência de 100 BTC do usuário “A” (chave pública h3t2983h982n398923829r38929artq12) para ser creditado ao usuário “B” (chave pública ksj294t8hn204nm342030t2838t208302), a estrutura fará a conferência das chaves públicas de ambos os usuários e da chave privada digitada pelo usuário “A” que emitiu a ordem.  Caso os dados convirjam, a operação será concluída, sendo creditados 100 BTC na conta do usuário “B”. Caso os dados convirjam, a operação será concluída, sendo creditados 100 BTC na conta do usuário “A”, então, as novas chaves públicas (block) são inseridas novamente na estrutura de chaves (chain). 

Como garantir a validade ou conferência dessas operações? A estrutura que se montou é a seguinte: 

1. Alguém requer a realização de uma transação (pensemos no mesmo usuário A); 

2. A transação solicitada é difundida numa rede P2P consistente em computadores, conhecidos como nós (“nodes”); 

3. A rede de nós valida a transação e o status do usuário do sistema usando algoritmos conhecidos; 

4. Uma vez verificada a transação, ela é combinada com as transações anteriores adicionando um novo bloco de dados ao registro; 

5. Com o novo bloco adicionado a transação é completa. 

O que os operadores de criptomoedas sustentam como elemento de segurança das operações é que, como a cada transação o algoritmo muda e se torna mais complexo – e é validado pela rede de nodes – para que pudesse haver fraude seria necessário um sistema que previsse qual será o algoritmo futuro (que, por ser um sistema online, muda e agrega complexidade a todo momento) que se encaixa compativelmente no algoritmo presente, para que, então, valores fossem desviados e, ainda assim, haveria a necessidade de um simulacro que tornasse o desvio imperceptível. 

Esse é o motivo pelo qual se faz referência à blockchain como uma espécie de Distributed Ledger Technology; isto é, seu funcionamento equivale a um grande livro-caixa auditado em tempo real pelos próprios usuários do sistema, tornando-o cada vez mais difícil de corromper. Essa ideia, apesar de ter uma nova forma de apresentação, não se distancia muito da concepção da atividade bancária em suas origens. As bancas italianas nada mais faziam do que armazenar moedas de determinado comerciante, sob o compromisso de restituí-las mediante a apresentação de um recibo do depósito. O que a tecnologia blockchain faz é, justamente, de modo eletrônico, esse processo de múltiplas e instantâneas conferências, passíveis de serem feitas de parte a parte (por isso, peer-to-peer). 

Apesar de a operacionalização das criptomoedas ser algo disruptivo, a ideia de haver um movimento de “privatização” quanto àquilo que é aceito como meio de troca não é algo absolutamente inovador. Relembra-se aqui o precedente United States vs. Bernard Von Nothaus, julgado em 2011. Em suma, a ideia de Von Nothaus era a criação do Liberty Dollar, cujas notas de papel seriam garantidas por reservas de ouro e prata mantidas pela empresa emissora. O caso foi julgado desfavoravelmente às ideias de Nothaus não porque a criação de uma moeda (ou, mais genericamente, um meio de troca) privada seria (ou não) algo ilegal em si; mas porque as características de apresentação do Liberty Dollar enquadravam-se como contrafação (detinha o símbolo $ usado no dólar estadunidense, bem como a frase “Trust in God” – muito próxima de “in God we trust”, contida no dólar estadunidense). 

Antecedentes jurídicos ao marco legal das criptomoedas no Brasil 

No Brasil, os fatos antecedentes ao marco legal que merecem ser citados são os seguintes: 

1. Em 24 de julho de 2012, o Colegiado da CVM determinou a imediata suspensão e veiculação de serviços de administração de cotas do fundo de investimento “Grupo de Investimento Bitcoin”, em que um determinado usuário ofertava publicamente na internet a existência de um fundo de investimento destinado a usuários de bitcoins. O fundamento da stop order foi que o suposto administrador não possuía registro na CVM para que pudesse atuar como administrador ou gestor do referido fundo, assim como o fundo não havia sido registrado naquela entidade. Assim, deixou-se de analisar a citada questão da natureza jurídica do bitcoin, utilizando-se de uma solução jurídica que se absteve de apreciar o que estava sendo “administrado” pelo autuado; 

2. Em 9 de outubro de 2013 é promulgada a Lei 12.865, que promoveu diversas inovações no SPB, a exemplo da criação do Sistema de Pagamentos e Transferências de Valores por meio de Dispositivos Móveis; 

3. Em 19 de fevereiro de 2014, o BCB emitiu o Comunicado 25.306, no qual informou que: 

(A) “As chamadas moedas virtuais não se confundem com a ‘moeda eletrônica’ de que tratam a Lei nº 12.865, de 9 de outubro de 2013, e sua regulamentação infralegal. Moedas eletrônicas, conforme disciplinadas por esses atos normativos, são recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento denominada em moeda nacional. Por sua vez, as chamadas moedas virtuais possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais; 

(B) “As chamadas moedas virtuais não são emitidas nem garantidas por uma autoridade monetária. Algumas são emitidas e intermediadas por entidades não financeiras e outras não têm sequer uma entidade responsável por sua emissão. Em ambos os casos, as entidades e pessoas que emitem ou fazem a intermediação desses ativos virtuais não são reguladas nem supervisionadas por autoridades monetárias de qualquer país”; 

(C) “Essas chamadas moedas virtuais não têm garantia de conversão para a moeda oficial, tampouco são garantidos por ativo real de qualquer espécie. O valor de conversão de um ativo conhecido como moeda virtual para moedas emitidas por autoridades monetárias depende da credibilidade e da confiança que os agentes de mercado possuam na aceitação da chamada moeda virtual como meio de troca e das expectativas de sua valorização. Não há, portanto, nenhum mecanismo governamental que garanta o valor em moeda oficial dos instrumentos conhecidos como moedas virtuais, ficando todo o risco de sua aceitação nas mãos dos usuários”; 

(D) “Em função do baixo volume de transações, de sua baixa aceitação como meio de troca e da falta de percepção clara sobre sua fidedignidade, a variação dos preços das chamadas moedas virtuais pode ser muito grande e rápida, podendo até mesmo levar à perda total de seu valor”; 

(E) “Na mesma linha, a eventual aplicação, por autoridades monetárias de quaisquer países, de medidas prudenciais, coercitivas ou punitivas sobre o uso desses ativos, pode afetar significativamente o preço de tais moedas ou mesmo a capacidade de sua negociação”; 

(F) “Além disso, esses instrumentos virtuais podem ser utilizados em atividades ilícitas, o que pode dar ensejo a investigações conduzidas pelas autoridades públicas. Dessa forma, o usuário desses ativos virtuais, ainda que realize transações de boa-fé, pode se ver envolvido nas referidas investigações” 

(G) “Por fim, o armazenamento das chamadas moedas virtuais nas denominadas carteiras eletrônicas apresenta o risco de que o detentor desses ativos sofra perdas patrimoniais decorrentes de ataques de criminosos que atuam no espaço da rede mundial de computadores”; 

(H) “No Brasil, embora o uso das chamadas moedas virtuais ainda não se tenha mostrado capaz de oferecer riscos ao Sistema Financeiro Nacional, particularmente às transações de pagamentos de varejo (art. 6º, § 4º, da Lei nº 12.685/2013), o Banco Central do Brasil está acompanhando a evolução da utilização de tais instrumentos e as discussões nos foros internacionais sobre a matéria – em especial sobre sua natureza, propriedade e funcionamento –, para fins de adoção de eventuais medidas no âmbito de sua competência legal, se for o caso” 

Em 7 de maio de 2019 foi publicada no DOU a Instrução Normativa RFB nº 1888, que disciplina a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil. Dessa instrução se extrai o conceito legal de criptoativo: “a representação digital de valor denominada em sua própria unidade de conta, cujo preço pode ser expresso em moeda soberana local ou estrangeira, transacionado eletronicamente com a utilização de criptografia e de tecnologias de registros distribuídos, que pode ser utilizado como forma de investimento, instrumento de transferência de valores ou acesso a serviços, e que não constitui moeda de curso legal”. 

Em 2 de julho de 2019 foi apresentado no Senado Federal o PL 3825, do gabinete do Senador Flávio Arns. Do documento de justificação extrai-se que:  

(A) no Brasil, apenas em 2.018, o “volume negociado de moedas virtuais correspondeu a R$ 6,8 bilhões”; 

(B) que não havia regulação própria às empresas que as negociam, fazem a intermediação ou custódia de criptoativos, que são conhecidas como “exchanges”; e, 

(C) quando da apresentação do PL havia cerca de 35 “exchanges” no Brasil, sendo que 23 delas foram criadas em 2.018. 

Em 11 de outubro de 2.022, foi promulgado o Parecer de Orientação CVM nº 40, do qual se colhe o conceito de criptoativos no Direito Brasileiro: “ativos representados digitalmente, protegidos por criptografia, que podem ser objeto de transações executadas e armazenadas por meio de tecnologias de registro distribuído (Distributed Ledger Technologies – DLTs”. 

Em referido parecer, a CVM observou que o token referenciado a ativo pode ou não ser um valor mobiliário e que sua caracterização como tal dependerá da essência econômica dos direitos conferidos a seus titulares, bem como poderá depender da função que assuma ao longo do desempenho do projeto a ele relacionado. Para a CVM, criptoativos serão considerados valores mobiliários quando: (1) forem representação digital de algum dos valores mobiliários previstos taxativamente nos incisos I a VIII do art. 2º da Lei nº 6.385/76 e/ou previstos na Lei nº 14.430/2022 (i.e., certificados de recebíveis em geral); ou, (2) enquadram-se no conceito aberto de valor mobiliário do inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76 na medida em que seja contrato de investimento coletivo. 

Por fim, em 21 de dezembro de 2.022 foi promulgada a Lei nº 14.478/2.022. 

Contribuições da Lei nº 14.478/2.022 e desenvolvimentos posteriores 

O Marco Legal das Criptomoedas, como declara o texto de seu art. 1º, tem por objetivo trazer diretrizes a serem observadas na prestação de serviços de ativos virtuais e na regulamentação das prestadoras de serviços de ativos virtuais. 

As diretrizes em questão estão elencadas no seu art. 4º (subordinadas, todavia, a parâmetros “a serem estabelecidos pelo órgão ou pela entidade da Administração Pública federal definido em ato do Poder Executivo”): (1) livre iniciativa e livre concorrência; (2) boas práticas de governança, transparência nas operações e abordagem baseada em riscos; (3) segurança da informação e proteção de dados pessoais; (4) proteção e defesa de consumidores e usuários; (5) proteção à poupança popular; (6) solidez e eficiência das operações; e (7) prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo e da proliferação de armas de destruição em massa, em alinhamento com os padrões internacionais. 

Corroborando os esforços regulatórios, em 23 de dezembro de 2.022, foi editada a Resolução CVM nº 175, segundo a qual criptoativos podem ser considerados “ativos financeiros, por natureza ou equiparação” desde que negociados em entidades autorizadas pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, ou, em caso de operações no exterior, por supervisor local, que possua competência legal para supervisionar e fiscalizar as operações realizadas, inclusive no que tange a coibir práticas abusivas no mercado, assim como a lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo e proliferação de armas de destruição em massa. Ademais, os criptoativos, para que assim sejam considerados, devem possuir as seguintes características mínimas: (1) existência, integridade e titularidade protegidas por criptografia; e (2) suas transações são executadas e armazenadas utilizando tecnologia de registro distribuído (blockchain). 

Em 16 de fevereiro de 2023, o Financial Stability Board (FSB) publicou um relatório² revelando que ainda há fragilidades na regulação de ativos financeiros descentralizados, qualificando-a como “pouco clara, opaca e não testada”, observando que deve haver monitoramento de suas vulnerabilidades e que tal monitoramento é dificultado pela baixa qualidade de dados disponíveis até o momento. As fragilidades apontadas pelo FSB podem ser sintetizadas num conjunto de cinco argumentos: (1) a dificuldade em analisar a quantidade de dados contidos em DLTs (os dados disponíveis em blockchains públicas podem ser transparentes e imutáveis em alguns aspectos, mas geralmente são difíceis de coletar e analisar); (2) a natureza pseudônima das informações em livros contábeis públicos (isto é, nos DLTs) inibe a capacidade de verificar os tipos de investidores no ecossistema de criptoativos – em outras palavras, enquanto alguma transação os dados no nível da carteira são acessíveis, a falta de dados sobre a identidade dos proprietários da carteira  torna a avaliação das vulnerabilidades muito mais desafiadora; (3) há ainda um grande número de transações feitas P2P fora da cadeia de blockchains (e isso é importante porque significa que não há um cenário global consolidado); (4) a falta de relatórios que produzam dados consistentes e confiáveis (se as criptomoedas estão fora da regulamentação que se situa no perímetro de uma autoridade central, a aferição de sua segurança dependeria de evidências de sua consistência); e (5) alguns provedores de dados, notadamente plataformas de negociação e empréstimo de criptoativos, podem ser  incentivados a manipular os seus dados  para fazer com que suas respectivas plataformas pareçam mais significativas e atraiam volume adicional  ou investimento (a questão aqui é que incentivos de mercado para plataformas de negociação e empréstimo, juntamente com  participantes que atuam fora ou em desconformidade com a regulamentação existente, podem aumentar o risco de manipulação de mercado ou falsificação de dados). 

 Um caminho sugerido pelo Financial Stability Board é a adesão das atividades de corretoras de criptoativos ao “perímetro regulatório” das negociações centralizadas³. Isto é, o que o FSB propõe não é uma recriminação per se às criptomoedas, mas sim que haja a adoção de políticas que possam gerar matéria para que a sua confiabilidade seja efetivamente atestada. E essa preocupação tem razão de ser: não foram poucos os episódios significativos de prática de ilícitos envolvendo criptomoedas desde a apresentação da ideia. Aquilo que é novo desperta curiosidade e inovação; o que ocorre é que há limites para o exercício de tais substâncias que são aguçadas pelas transformações, no caso, de concepção monetária. Uma evidência possível de se extrair e que sustenta o correto apontamento dessas fragilidades mencionadas no estudo do FSB deriva do fato de que em pesquisa no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a quase totalidade dos precedentes que se localize acerca do tema “criptomoedas” são de duas ordens: (1) em ações em que se faz persecução patrimonial (isto é, o devedor está se utilizando de criptomoedas para não ter seus bens constritos); e (2) em matéria penal (notadamente, crimes de lavagem de dinheiro). Interessante notar que, embora as criptomoedas tenham sido concebidas para serem utilizadas fora da estrutura do Sistema Financeiro Nacional, há já acórdãos que aplicam, por analogia, às corretoras, disposições da Lei nº 4595/1964, equiparando-as às instituições financeiras. Em outras palavras, além das fragilidades apontadas pelo relatório do FSB, o que se nota é que sem um arcabouço regulatório mínimo, o tema continuará eivado de insegurança e imprevisibilidade e as corretoras ficarão numa penumbra jurídica (no mesmo sentido, há importante relatório da autoridade monetária japonesa, a Financial Security Agency, intitulado Regulatory Framework for Crypto-assets and Stablecoin; além disso, o Payment Services Act passou por atualizações de modo a contemplar as criptomoedas e foi editada a chamada Travel Rule, cujo foco é majoritariamente a repressão à lavagem de dinheiro). 

No Brasil, em 13 de junho de 2023, foi editado o Decreto nº 11.563, que estabelece a competência do Banco Central do Brasil (até então, falava-se em autoridade central regulatória sem que se dissesse a quem essa expressão se referia) para (1) regular a prestação de serviços de ativos virtuais, observadas as diretrizes da referida Lei; (2) regular, autorizar e supervisionar as prestadoras de serviços de ativos virtuais; e (3) deliberar sobre as demais hipóteses estabelecidas na Lei nº 14.478, de 2022, ressalvado o disposto no art. 12-A, que trata de inserções feitas na Lei nº 9.613/98 (que tem por objeto disciplinar os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – SFN). O Decreto nº 11.563/2023 é expresso, ainda, ao ressalvar as competências da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e aquelas relativas à prevenção e punição dos crimes contra o SFN. 

Autor: Bruno Marques Bensal