A pandemia da COVID-19 no ano de 2020 foi inesperada e trouxe inúmeras mudanças repentinas à população mundial. Do ponto de vista econômico, o isolamento social, a perda de faturamento, a variação cambial e desvalorização do real, os atrasos no pagamento e o desemprego vieram como avalanche ao encontro da contínua cobrança de impostos e despesas no geral.  

Para as empresas, o descompasso entre receita e despesa foi gritante e o alerta do Judiciário e demais órgãos surgiu: o número de pedidos de recuperação judicial certamente aumentaria. 

Segundo o magistrado da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo em entrevistas ao Migalhas1, além de resistência dos credores em renegociar as dívidas, foram justamente as políticas públicas que ocasionaram, naturalmente, o boom esperado: as medidas urgentes adotadas pelo governo no início da pandemia foram suspensas e, no 1º semestre de 2023, se comparado ao mesmo período do ano anterior, houve um aumento de 105,2% de pedidos de recuperação judicial2. 

A despeito dos esforços do Poder Judiciário em buscar soluções rápidas e eficientes desde o início da pandemia para conter o aumento dessas demandas – tais como a expedição da Recomendação n.º 63 do Conselho Nacional de Justiça3 e do Provimento CG n.º 11/2020 do TJSP4 que criou o Projeto Piloto de Conciliação e Mediação pré-processuais para disputas empresariais decorrentes dos efeitos da pandemia e da própria promulgação da Lei n.º 14.112/2020, que fez alterações na Lei de Recuperações de Empresa e Falência –, a crise financeira das empresas em decorrência das consequências socioeconômicas causadas pela COVID-19 foi inevitável. 

Com desequilíbrio entre receita e despesa, verificou-se a ocorrência de crises financeiras nas empresas, importando impossibilidade de pagamento das dívidas, fato esses que podem ensejar a responsabilização patrimonial prevista no art. 789, do CPC5 e, ainda, levar, quando necessário, a um instituto jurídico que será abordado neste texto: o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que se refere à possibilidade de imputar a responsabilidade patrimonial a terceiro diverso daquele que contraiu o débito. 

 

• Breves considerações acerca da desconsideração da personalidade jurídica à luz do CPC/2015 

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica é uma modalidade de intervenção de terceiro instituída pelo Código de Processo Civil de 2015, mas antes de se analisar o instituto a partir desse diploma legal, compreende-se necessário entender, também, sua origem. 

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve origem em países que adotam o sistema da commom law, em um período em que os tribunais passaram a identificar o uso irregular das sociedades para fraudar credores e, no intuito de proteger a boa-fé e respeitar os credores, passaram a proferir decisões que responsabilizavam os sócios pelos atos fraudulentos da sociedade6. 

Ainda que esse movimento de decisões não reconhecesse diretamente o uso irregular da pessoa jurídica, fato é que se tratou de um conjunto de atos que discutiam a limitação da responsabilidade obrigacional dos sócios nas formas societárias. 

Em certo ponto, os tribunais verificaram a necessidade de se permitir a desconsideração da personalidade quando caracterizado o abuso de direito pelo uso da sociedade para certos fins (burlar disposição legal, causar prejuízo a terceiros, entre outros), o que fez com que criassem a teoria maior da personalidade jurídica, vigente até os dias de hoje e prevista no art. 50 do Código Civil7. 

Atualmente, há, também, outra corrente vigente no Direito que vai na contramão da teoria maior: trata-se da teoria menor da desconsideração, que está prevista em diversos diplomas legais, tais como o art. 28, §5º, do Código de Defesa do Consumidor8, art. 34, parágrafo único, da Lei do CADE (Lei n.º 12.529/11)9 e art. 4º da Lei de Crimes Ambientais (Lei n.º 9.605/98)10. Essa corrente entende que a demonstração de insuficiência patrimonial seria o suficiente para dispensar os requisitos legais e obter-se a desconsideração da personalidade jurídica. 

Todavia, a regra geral do ordenamento jurídico é a autonomia da personalidade jurídica. A sua desconsideração é, então, exceção, que será possível quando necessária para satisfazer os direitos dos credores, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei. Isso porque, a personalidade jurídica constitui-se na forma utilizada para, além de possibilitar a certas organizações o desempenho de seu objeto social, garantir a limitação da responsabilidade civil dos sócios e administradores, bem como a autonomia patrimonial da pessoa jurídica e dos sócios, garantindo a distinção entre elas. Em decorrência disso é que sua proteção se torna tão importante no meio jurídico e seu afastamento uma exceção. 

É esse, inclusive, o princípio da autonomia patrimonial previsto no caput do art. 795 do CPC, que garante a preservação do patrimônio pessoal do sócio ainda que a empresa seja devedora: 

Art. 795. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. 

 

Assim, tendo em vista que o IDPJ já é uma exceção, sua aplicação sob a ótica da teoria menor é considerada ainda mais restrita, uma vez que viola a personalidade jurídica e a limitação da responsabilidade civil a ela inerente pelo mero inadimplemento, dispensando a configuração de conduta de má-fé exigida pela teoria maior. 

Para o processamento desse instituto, no Brasil, houve um grande período de discussão e apuro técnico pela doutrina e jurisprudência acerca do direito material, todavia, os aspectos processuais que o envolvem foram deixados de lado. 

Foi nesse contexto que o Código de Processo Civil, então, estabeleceu um conjunto de regras para a criação de incidente a ser observado quando houver a intenção de, excepcionalmente, desconsiderar-se a personalidade jurídica (que, apesar de ter colocado fim a certas controvérsias existentes no ordenamento jurídico, permaneceu omisso em relação a outras).  

O objetivo das regras processuais, de um lado, é garantir a responsabilização daqueles que utilizam da personalidade jurídica para o fim de frustrar os interesses dos credores e, de outro, preservar o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa por parte daqueles a quem são imputados atos fraudulentos ou que caracterizem abuso de personalidade, uma vez que o CPC anterior não dava oportunidade à sociedade ou ao sócio de se manifestarem previamente, embora seja entendimento pacífico que ninguém pode ser destituído de seu patrimônio sem o prévio e devido processo legal. Para saber mais sobre a aplicação desse instituto e os demais aspectos processuais que o envolvem, confira o texto O incidente de desconsideração da personalidade jurídica – Sturzenegger e Cavalcante. 

Para o tema aqui em debate, destaca-se um aspecto processual relevante, que é a questão da suspensão imprópria da ação. Sendo incidental o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o art. 134, §3º, do CPC, determina que o processo principal seja suspenso – em relação a certos atos do processo – até resolução final do IDPJ. 

Além de outros pontos que também serão debatidos adiante, esse recorte é importante porque a suspensão da ação principal, sendo ela um processo de recuperação judicial, além de trazer insegurança jurídica, vai em sentido contrário ao princípio da celeridade processual, o que reforça a argumentação de que a excepcionalidade da desconsideração da personalidade jurídica deve prevalecer sempre que ausentes os requisitos legais para tanto. 

 

• A desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da recuperação judicial 

A recuperação judicial é um procedimento criado pela Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial e Falência) com a finalidade de superar a crise da empresa devedora (que apresente condições para tanto) e evitar sua falência, de forma a permitir a continuação da sua atividade e, consequentemente, com os benefícios socioeconômicos que a atividade empresarial oferece11. Isso ocorre por meio da instituição de um plano de recuperação judicial que é submetido à aprovação dos credores, no qual há concessões recíprocas. 

Referida lei estabeleceu o stay period12, que é o período em que todas as ações e execuções contra o devedor ficam suspensas no intuito de dar fôlego à empresa para seu soerguimento e sua preservação. 

Nesse sentido, esclarece-se que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é permitido na fase de execução do processo comum, ao passo em que a recuperação judicial é um procedimento limitado à formação do plano de recuperação judicial para, posteriormente, se adentrar na fase de execução do plano e fiscalização de seu cumprimento para a recuperação da atividade empresarial. 

O que se busca dizer é, a execução do plano de recuperação judicial é diferente da execução do procedimento comum. Na primeira, o objetivo é a manutenção dos benefícios socioeconômicos da empresa recuperanda e a preservação de sua atividade econômica, enquanto na outra o credor busca a satisfação de seu crédito por meio da localização de ativos financeiros, podendo, inclusive, atingir o patrimônio do sócio e do administrador com a instauração do IDPJ. 

Por essa razão é que se conclui que não se pode confundir esses procedimentos e permitir-se a formulação de pedido de desconsideração da personalidade jurídica durante a recuperação judicial da empresa sem que haja risco à finalidade que a lei propõe para esse processo. 

A Lei 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) trouxe algumas alterações ao art. 50 do Código Civil para, além de limitar os efeitos da desconsideração àqueles que efetivamente auferiram vantagem com o abuso da personalidade jurídica, também positivar a já mencionada teoria maior da desconsideração, ou seja, é necessário que haja o ato doloso com o objetivo de lesar credores ou praticar outros atos ilícitos por parte dos sócios ou administradores. 

Não se ignora que há risco de que atos praticados pelo administrador possam, eventualmente, desfavorecer terceiros; todavia, há hipóteses em que tais condutas se amoldam ao próprio risco empresarial, razão pela qual é imprescindível diferenciar quando há postura de boa-fé ou de má-fé por parte do administrador. 

Os pressupostos para a aplicação excepcional do instituto estão delimitados e definidos expressamente, proibindo interpretações extensivas e decisões conflitantes acerca da desconsideração da personalidade jurídica, o que trouxe maior segurança jurídica à aplicação do IDPJ, uma vez que, nas palavras dos autores André Martins e Marcelo Ricupero no livro Nova Lei de Recuperação Judicial13: 

A desconsideração da personalidade jurídica não pode ser interpretada como a responsabilidade subsidiária do sócio pelas obrigações da sociedade, mas sim a responsabilidade do sócio diante do mau uso da personalidade jurídica, fazendo com que determinadas obrigações sociais recaiam sobre o seu patrimônio pessoal. 

 

No caso da recuperação judicial, o mero insucesso empresarial transitório não pode dar ensejo à desconsideração da personalidade jurídica: é necessário comprovar o abuso da personalidade, com a prática de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, conforme estabelece o art. 50 do Código Civil e destacado por Cássio Sousa e Cinthia Giacomelli14: 

“Verificamos a abrangência do dispositivo na lei do consumidor, objeto de muitas críticas doutrinárias, permitindo que a desconsideração seja aplicada de acordo com a conveniência e a oportunidade no caso concreto, ao passo que o código civilista se mostra mais prudente na aplicação da desconsideração, o que reflete em maior segurança jurídica.” 

 

Nas esferas trabalhista e consumerista aplica-se a teoria menor para a concessão do IDPJ, pois nessas ramificações do direito a prioridade é a proteção do trabalhador ou consumidor que, em regra, são hipossuficientes em relação às empresas. 

Todavia, é certo que a empresa em recuperação está sensibilizada financeiramente e a questão da hipossuficiência indiscriminada desses credores deve ser analisada com cautela para que não ocorra o desvirtuamento da finalidade que a lei propõe a esse procedimento. 

Da mesma forma, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica deve ser analisado com cautela, eis que a Lei de Recuperação Judicial e Falência i) não prevê essa modalidade de intervenção de terceiro para as empresas em recuperação sob nenhum aspecto, e; ii) já prevê as consequências para os casos de abuso e confusão patrimonial. 

Em relação ao primeiro item, destaca-se que a Lei nº 11.101/2005 nada dispõe sobre a possibilidade de atingir o patrimônio do sócio de empresas em recuperação judicial, mas o prevê tão somente para as sociedades falidas e de responsabilidade limitada15. 

Ao não prever os pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica de empresas em recuperação, o legislador deixa a aplicação do IDPJ à discricionariedade dos juízes conforme o procedimento previsto no CPC, contudo, esse tema é de extrema relevância social uma vez que o fim que se busca é a manutenção da atividade empresarial em crise – e, com isso, a geração de emprego, renda e prestação de serviços à sociedade em diversas áreas.  

A omissão na lei especial sobre o tema traz insegurança jurídica e abre espaço para que a empresa seja prejudicada, quando seu intuito é buscar sua proteção. 

Não se discute, aqui, que não há que se falar que os casos de abuso e confusão patrimonial estariam isentos de penalidade, pois a lei especial prevê consequências para esses atos, o ponto é que a desconsideração da personalidade jurídica, para as empresas em recuperação, não é uma das formas de se obter o fim almejado. 

Sobre esse ponto, há previsão de que o magistrado poderá deferir a consolidação substancial quando verificada a confusão patrimonial entre ativos e passivos de empresas devedoras de um mesmo grupo econômico e que estejam em recuperação judicial, conforme previsão do art. 69-J da LREF16. 

Ainda, em caso de descumprimento do plano – que, destaca-se, é fiscalizado pelos credores, administrador judicial, Ministério Público e pelo Juízo –, seja pelo não pagamento ou pela ocorrência de fraude, durante ou após o período de supervisão, a lei prevê que a recuperação será convolada em falência (arts. 73, inciso IV e 94, inciso III, alínea “g”), que é medida muito mais danosa para o sócio do que o atingimento de seu patrimônio através da desconsideração da personalidade jurídica. 

 

1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica durante o stay period 

A fase de stay period refere-se àquela em que ocorre a suspensão de todas as ações e execuções contra a empresa recuperanda até a deliberação e aprovação do plano de recuperação judicial. O IDPJ, por sua vez, suspende certos atos processuais do processo principal até seu julgamento final. 

Combinando-se ambos os institutos, ou seja, ao permitir que o IDPJ seja instaurado na fase de stay period, o que ocorreria, na prática, seria um retardamento do processo de recuperação judicial, eis que os credores poderiam se valer dessa intervenção para atrasar a aprovação do plano e obter seu crédito de forma indevida.  

Importante destacar que, em se tratando de empresas de grande porte, o número de credores pode chegar à casa dos milhares. Assim, admitir-se como possível o pedido de IDPJ sem qualquer previsão legal para tanto nesse procedimento específico, permitir-se-ia, também, o pedido por todo e qualquer credor (em razão do princípio da isonomia), o que se mostra insustentável não apenas face ao objetivo do processo de recuperação judicial, mas também em relação aos princípios processuais de efetividade e celeridade. 

Isso porque, além do volume de incidentes distribuídos que sobrecarregaria o Judiciário como um todo (setor de distribuição, cartórios judiciais, magistrados etc.), a suspensão do processo principal até julgamento final do IDPJ poderia violar o prazo legal previsto para o stay period17 e, por consequência, sobrestaria todas as ações que envolvem a empresa recuperanda, seja no juízo recuperacional ou fora dele, por tempo superior ao admitido e considerado razoável. 

A ausência de previsão legal específica para tanto torna as consequências do seu uso indevido mais difíceis de lidar e contornar; sobrecarrega a todos os envolvidos direta e indiretamente; e prejudica o propósito ao qual a recuperação judicial se propõe. 

 

1. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica durante a fase de execução do plano de recuperação judicial 

Outra fase processual em que poderia se discutir sobre o cabimento do IDPJ (para a qual também não há previsão legal) é após a aprovação do plano de recuperação judicial, ou seja, na sua fase executória. 

Conforme previsão do art. 59 da LRF, “o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1º do art. 50 desta Lei.”.  

O prosseguimento das ações em forma diversa da estabelecida no plano aprovado afronta a segurança jurídica, especialmente porque o credor anuiu com os termos do plano e, em sentido contrário, busca satisfazer seu crédito por outra via e forma.  

Assim, para além da impossibilidade de dar prosseguimento às ações, ainda mais inadequado seria formular pedido de IDPJ quando os débitos estão sendo pagos na forma estabelecida no plano de recuperação judicial. Nesse caso, inexistem motivos para desconsiderar a personalidade jurídica, uma vez que a empresa estará em dia com o cumprimento do plano e, mais ainda, não há intenção na lei de prejudicar o sócio ou administrador que age de boa-fé que sirva como fundamento para o pedido. 

A substituição do polo passivo pelo sócio ou administrador não parece ser efetiva para tal fim, pois não garante a finalidade do instituto. Ademais, reitera-se que a recuperação será convertida em falência em caso de descumprimento do plano por condutas abusivas e a extensão dos efeitos da falência ao sócio é medida mais desvantajosa do que o bloqueio de seus ativos financeiros. 

 

• Conclusão 

Como visto no decorrer deste texto, o objetivo do legislador foi destinar a recuperação judicial não a qualquer atividade empresarial, mas sim àquelas que possibilitam ganhos sociais e econômicos relevantes e que possuem condições mínimas de se reerguer.  

Por essa razão, a novação extingue as relações obrigacionais anteriores: com a aprovação e homologação do plano, todos os credores que se sujeitam ao plano se submetem a ele por votação, de forma a não poderem perseguir seu direito com relação à obrigação anterior por outras vias. 

A busca pela satisfação do crédito em forma diversa da estabelecida no plano de recuperação judicial pode ser reconhecida como conduta de má-fé, além de prejudicar o objetivo ao qual o procedimento se propõe e à empresa que age de boa-fé. 

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ainda que previsto na legislação civil, é um instrumento que permite o pagamento das dívidas por terceiro quando configurada conduta dolosa. Sua extensão para o processo de recuperação judicial, seja na fase do stay period, seja na fase de execução, deve ser aplicada com cautela pelo Judiciário, eis que ausente previsão na lei específica sobre o tema e que esse procedimento envolve o complexo exercício da atividade empresarial, um universo de credores e processos de diversas naturezas (administrativo, judicial, entre outros). 

Ou seja, não se defende que é impossível sua aplicação no processo recuperacional, nem se presume que todas as empresas em recuperação judicial apenas agem de boa-fé, mas se busca refletir o impacto que esse incidente pode trazer para essa situação específica. 

Além disso, caso verificado o descumprimento do plano, ainda que por força de abuso, fraude ou confusão patrimonial entre a recuperanda e sócio/administrador, a consequência prevista pela lei é a convolação da recuperação judicial em falência, medida muito mais danosa do que o atingimento dos ativos financeiros do responsável.  

 Autora: Camila Yumi Nagata Costa