O processo civil brasileiro, inicialmente, teve como enfoque o litígio individual entre duas partes, com limitação dos seus efeitos apenas aos envolvidos. Conforme Francesco Carnelutti, a lide é caracterizada como um conflito de interesses marcado por uma reivindicação contestada 

No entanto, com os avanços da sociedade e o aumento considerável no número de conflitos, (em muitos casos) até mesmo com situações similares entre si, o sistema jurisdicional que avoca para si a responsabilidade de dirimir tais conflitosi precisou evoluir para se adequar às novas necessidades da coletividade, em observância à consagração do direito constitucional de acesso à justiça e dos princípios da celeridade e efetividade. E, dentro dessa nova realidade, o ordenamento jurídico brasileiro debruçou-se sobre a criação de mecanismos processuais específicos que pudessem regular, de maneira célere e efetiva, a litigiosidade de massa, como, por exemplo, a previsão para tutela coletiva dos direitos.  

A tutela coletiva desempenha um papel relevante no ordenamento jurídico e tem como objetivo garantir a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, que, apesar de suas particularidades, são direitos que convergem para um ponto comum e, por isso, são atinentes a toda a coletividade. 

Não se pretende, aqui, estender a análise em torno da conceituação e da diferenciação dos direitos e interesses difusos, coletivos ou individuais, cujos conceitos são debatidos na doutrina. Todavia, apenas a título introdutório, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 81, preceitua os direitos ou interesses difusos como sendo “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”. Já os direitos ou interesses coletivos seriam aqueles “transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”. Por fim, os direitos homogêneos são “os decorrentes de origem comum”. 

Acerca do tema, Mazzilliii dispõe que: 

[…] É óbvio que não apenas os interesses coletivos, em sentido estrito, têm origem numa relação jurídica comum. Também nos interesses difusos e individuais homogêneos há uma relação jurídica subjacente que une o respectivo grupo; contudo, enquanto nos interesses coletivos, propriamente ditos, a lesão ao grupo provém diretamente da própria relação jurídica questionada no objeto da ação coletiva, já nos interesses difusos e individuais homogêneos, a relação jurídica é questionada apenas como causa de pedir, com vista à reparação de um dano fático indivisível (como nos interesses difusos) ou, às vezes, até mesmo divisível (como nos interesses individuais homogêneos) 

Não obstante as particularidades acerca dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, e independentemente dos diferentes efeitos operados pela coisa julgada em cada uma dessas categorias, o que importa ao presente artigo é que são direitos tutelados coletivamente.  

O processo coletivo é, então, um importante instrumento destinado à resolução dos conflitos de massa com vistas a assegurar o acesso à justiça e à pacificação de controvérsias repetitivas que poderiam sobrecarregar o Poder Judiciário. Como bem ressaltado pela Ministra Nancy Andrighi, “a tutela jurisdicional coletiva foi criada justamente com o objetivo de materializar a observância do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5°, inciso XXXV, da CF/88), viabilizando a tutela efetiva de determinados interesses da parte titular do direito material.”iii 

Rodolfo de Camargo Mancuso preconiza que “o processo coletivo, por sua notória aptidão para resolver – com menor custo e duração – as controvérsias de largo espectro, próprias de uma sociedade de massa, por certo vem somar ao esforço que hoje se desenvolve para a consecução de um novo modelo, onde uma única resposta judiciária possa resolver os mega-conflitos, de modo isonômico, antes que eles e fragmentem em multifárias ações individuais.”iv 

Além da relevância constitucional do tema, a tutela coletiva foi desenvolvida por normas infraconstitucionais, que formam o que se pode chamar de “microssistema de tutela coletiva”. Entre essas normas, destacam-se, por exemplo, a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que serão analisados neste artigo, bem como outros diplomas legais, como a lei de proteção às pessoas com deficiência (Lei nº 7.853/89), a lei que trata da defesa dos investidores no mercado de valores mobiliários (Lei n° 7.913/89), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), a lei da Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e a Lei do Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009). 

Não se olvida, portanto, que a tutela coletiva se apresenta como relevante instrumento de proteção aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e possui importante papel no ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo como meio de otimizar e concretizar o acesso à justiça, e, também, como forma de garantir a defesa de determinados grupos, dentre eles o direito dos consumidores (art. 5º, inciso XXXII e 170, inciso V, da Constituição) por intermédio de determinados entes legitimados à defesa de interesses coletivos.  

Em razão da necessidade de uma legislação específica voltada às tutelas coletivas, surgiu a Lei nº 7.347, de 1985 (Lei de Ação Civil Pública), que estabeleceu, em seu art. 1º, a previsão para as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, bem como para as hipóteses de infração à ordem econômica. Após, em setembro de 1990, foi publicada a Lei nº 8.078 (Código de Defesa do Consumidor), que instituiu, em seu art. 81, as ações coletivas para a defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos no âmbito das relações de consumo.  

Diferentemente do que ocorre nas ações privadas e, diante da necessidade de se defender interesses comuns, a demanda coletiva será proposta por instituições públicas ou privadas que não coincidem com o titular da pretensão jurídica, motivo pelo qual a própria Constituição Federal – além das normas infraconstitucionais acima mencionadas – conferiu legitimidade ativa às entidades associativas para a representação dos seus filiados em juízov no que diz respeito às ações que se “prestam às mais diversas postulações, voltadas contra entes públicos ou privados, para satisfação de direitos individuais ou coletivos.”vi E essa previsão surge como uma exceção à regra de que “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.vii 

Em casos como tais, a associação possui legitimidade ativa para atuar, em juízo, como representante processual dos seus associados, desde que sejam observados os requisitos legalmente previstos e que serão debatidos no presente artigo. É o que se denomina de legitimidade extraordinária.  

Em análise ao “microssistema de tutela coletiva”, especificamente em observância à Lei de Ação Civil Pública e ao Código de Defesa do Consumidor, observa-se uma preocupação do legislador em delimitar ex lege os legitimados à propositura das ações coletivas, com o intuito de (i) se assegurar a utilização idônea do veículo da tutela coletiva e (ii) evitar-se que uma demanda judicial seja conduzida de maneira insatisfatória e de forma desvinculada do objeto social de determinada entidade que não possua o conhecimento necessário para a defesa dos interesses de determinado grupo.  

Conquanto haja a previsão legal dos critérios para a análise da legitimidade ativa para propositura das ações coletivas, cabe ao julgador, no caso concreto – e não de maneira abstrata –, a devida aferição dos requisitos legais, pois apenas com o controle ope judicis é que será possível avaliar se o legitimado terá condições de representar adequadamente os titulares do direito material envolvido em determinada demanda judicial. Ou seja, independentemente da previsão taxativa em lei a respeito dos legitimados às ações coletivas, o legislador não vedou a possibilidade de controle pelo órgão jurisdicionalviii, o que, inclusive, é de fundamental importância para garantir a efetiva e adequada defesa dos interesses da coletividade em juízo.

A representatividade adequada dos legitimados à propositura das ações civis públicas

O art. 5º da Lei 7.347, de 1985, indica, taxativamente, os legitimados à propositura da ação civil pública, sendo o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as autarquias, empresas públicas, fundações ou sociedades de economia mista e a associações que, concomitantemente (i) estejam constituídas há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e (ii) “inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”  

Por sua vez, o art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1990), indica os legitimados concorrentes à defesa coletiva dos consumidores, sendo eles o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear. 

A preocupação do legislador quanto à adequada representação dos legitimados fica ainda mais evidente com a previsão do art. 82, do CDC que, diferente do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública, não incluiu as autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista entre o seu rol de legitimados à ação coletiva, uma vez que os referidos entes, geralmente, possuem interesses divergentes dos consumidores já que são predominantemente fornecedores de serviços.  

Há, ainda, outros elementos que corroboram com a preocupação do legislador no que diz respeito à legitimidade ativa concorrente das tutelas coletivas, tais como a previsão de atuação do Ministério Público como fiscal da lei em todas as demandas, a possibilidade de outro legitimado assumir a condução do processo em caso de desistência e a não formação da coisa julgada coletiva em caso de improcedência por insuficiência de provas.ix 

Da leitura das normas disciplinadoras da Ação Civil Pública e do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que, para as associações – objeto do presente estudo –, ambos mencionam a necessidade de comprovação de 2 (dois) requisitos hábeis a conferir a representatividade adequada às associações de proteção e defesa dos consumidores e que será abordada no presente estudo: (i) a constituição da associação há mais de 1 (um) ano e (ii) a “pertinência temática”.  

Esse último requisito – pertinência temática – consiste na demonstração de que a associação tem, entre os seus objetivos sociais e institucionais, a previsão específica para a proteção de determinado grupo que será beneficiado com o resultado da tutela coletiva. O preenchimento do requisito legal deve ser comprovado mediante análise do objeto do estatuto social de cada uma das associações e se traduz como um nexo material entre o objeto social da entidade e a tutela jurisdicional que se pretende obter com a ação judicial.  

Tanto a Lei de Ação Civil Pública quanto o Código de Defesa do Consumidor preveem certa relativização quanto à exigência de constituição da associação por mais de um ano “quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”. Por outro lado, não há previsão legal que justifique a exceção quanto à regra a respeito da pertinência temática das associações legitimadas à tutela coletiva.  

Os requisitos previstos nas normas infraconstitucionais desempenham papel relevante – embora menosprezados – para evitar que as associações utilizem indevidamente da forma associativa para atingir objetivos econômicos incompatíveis com o seu estatuto social, bem como para evitar o desenfreado ajuizamento de ações coletivas defendendo todo e qualquer tipo de interesse, sem a devida adequação e finalidade, sobretudo porque às ações coletivas, em regra, são atribuídos elevadíssimos valores que ensejam o recebimento de honorários advocatícios sucumbenciais (quando exitosas) a favor de seus representantes ao passo que não ensejam riscos em razão da isenção da sucumbência prevista no art. 87 do Código de Defesa do Consumidor e no art. 18 da Lei nº 7.347, de 1985. Em razão de tanto, é que se defende uma atenção especial dos julgadores, tendo em vista o aumento significativo do ajuizamento de ações coletivas por associações de “baixa representatividade”.  

A respeito do tema, Fredie Didier Júnior preconiza que: 

(…) não é razoável imaginar que uma entidade, pela simples circunstância de estar autorizada em tese para a condução do processo coletivo, possa propor qualquer demanda coletiva, pouco importando suas peculiaridades. É preciso verificar, a bem de garantir adequada tutela destes importantes direitos, se o legitimado coletivo reúne os atributos que o tornem representante adequado para melhor condução de determinado processo coletivo, devendo essa adequação ser examinada pelo magistrado de acordo com critérios gerais, preferivelmente previamente estabelecidos ou indicados em rol exemplificativo, mas sempre à luz da situação jurídica litigiosa deduzida em juízo. Todos os critérios para aferição da representatividade adequada devem ser examinados a partir do conteúdo da demanda coletiva.x 

Nesse sentido, a associação que pretenda ajuizar uma tutela coletiva deverá comprovar a pertinência temática e a representatividade adequada, cujos requisitos estão intrinsecamente relacionados à legitimidade do provimento jurisdicional e à própria instrumentalização da demanda coletiva para garantir não apenas a proteção dos próprios titulares dos direitos transindividuais envolvidos, mas, principalmente, com o objetivo de evitar que a tutela coletiva seja utilizada de maneira desvirtuada ou até mesmo com interesses políticos.  

Isso se dá, dentre outros motivos, porque a legitimidade ativa para o ajuizamento da tutela coletiva pode ser classificada como extraordinária na defesa dos direitos individuais homogêneos, tendo em vista que a associação agirá em nome próprio, na qualidade de substituto processual, mas para defender direito alheio.xi Ou seja, é importante assegurar que apenas as associações efetivamente relacionadas aos direitos envolvidos na demanda possam pleitear a respectiva tutela jurisdicional com seriedade e credibilidade.  

A respeito do tema, o doutrinador Sérgio Cruz Arenhartxii já discorreu sobre a necessária análise da pertinência temática por parte dos julgadores: 

Também a legitimação das pessoas jurídicas privadas (associações, sindicatos etc.) pode levar a problemas. Em verdade, é difícil saber, a priori, se a associação de fato representa certo tipo de interesse coletivo, ou se foi apenas criada para dar vazão a certo objetivo egoístico. A exigência formal da lei (um ano de pré-constituição e inclusão nos estatutos sociais da finalidade de proteção de certo interesse) não é garantia de que a entidade tenha efetivo compromisso com certo tipo de questão. 

[…] 

Há, porém, um critério que pode exprimir todas as dificuldades acima descritas e apontar para a melhor solução diante do caso concreto: a representatividade adequada. O fundamental é perceber se o legitimado que está autorizado a conduzir a coletivização, terá condições de representar adequadamente os interesses dos ausentes no processo, de forma que a solução por ele conseguida represente a maior vantagem possível para os indivíduos e para a gestão do serviço ‘Justiça’ 

O problema da falta de representatividade adequada e do ajuizamento de ações coletivas por associações sem pertinência temática já foi alertado por Ada Pellegrini Grinoverxiii há décadas: 

(…) problemas práticos têm surgido pelo manejo de ações coletivas por parte de associações que, embora obedeçam aos requisitos legais, não apresentam a credibilidade, a seriedade, o conhecimento técnico-científico, a capacidade econômica, a possibilidade de produzir uma defesa processual válida, dados sensíveis esses que constituem as características de uma ‘representatividade’ idônea e adequada. 

(…) 

Para casos como esse, é que seria de grande valia reconhecer ao juiz o controle sobre a legitimação, em cada caso concreto, de modo a possibilitar a inadmissibilidade da ação coletiva, quando a ‘representatividade’ do legitimado se demonstrasse inadequada.”  

Em razão de tanto, é importante que a previsão do estatuto social não se dê de maneira ampla e genérica, sob pena de esvaziar a pertinência temática e a representatividade adequada necessária à legitimação da associação. É que “associações civis com finalidades estatutárias demasiadamente amplas ou genéricas, ao pretenderem representar toda sorte de direitos transindividuais, em verdade, acabam por não possuir a mínima vinculação com qualquer um deles ou com seus titulares, de modo que não atendem ao requisito da pertinência temática e, consequentemente, não possuem representatividade adequada para figurar como autoras de ações coletivas em defesa desses direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.”xiv 

Nesse mesmo sentido, recentemente, no julgamento do recurso especial nº 2.035.372/MS, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a ilegitimidade ativa de uma associação que possuía a finalidade de proteção a 4 (quatro) categorias e interesses completamente diferentes entre si – idosos, deficientes físicos, consumidor e meio ambiente –, o que, no seu entendimento, desvirtuou a exigência da representatividade adequada “tendo em vista a generalidade desarrazoada do seu estatuto, pois, na prática, poderá defender qualquer interesse, subvertendo a função social da entidade associativa”.   

Verifica-se, nesse sentido, que “a possibilidade de representação conferida pela lei só se justifica e se valida, na medida em que for exercida devida e adequadamente. Consequentemente, estabeleceu o Estado, enquanto legislador, para os órgãos judiciais, o dever de fiscalizar e zelar, a todo momento, pela observância da denominada representação adequada”.xv 

Não há dúvidas, portanto, que, embora haja previsão legal a respeito dos entes legitimados à defesa coletiva, a atuação das associações em processos coletivos não se dá de maneira indiscriminada e deve ser constantemente vigiada, mediante o controle ope judicis, dada a necessidade de que postulem, em juízo, apenas aqueles direitos intrinsecamente ligados aos seus respectivos objetos sociais, sob pena de enorme insegurança jurídica nas relações coletivas e desvirtuação das tutelas coletivas.

Conclusão

Como visto, a tutela coletiva revolucionou o sistema processual civil brasileiro e o instituto da legitimidade ativa da causa – uma das condições da ação –, e se colocou como um relevante instrumento para a garantia e defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que importam à toda a coletividade.  

No âmbito do “microssistema de tutela coletiva”, verificou-se que o legislador optou por conferir ex lege a legitimidade ativa a alguns entes para defenderem, em juízo, os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, tais como o Ministério Público, a Defensoria Pública e as associações. Para as associações, exigiu-se, ainda, o preenchimento de requisitos específicos, sendo o principal deles a demonstração da pertinência temática, responsável por conferir a representatividade adequada às associações.  

A representatividade adequada é, então, um dos pilares dos processos coletivos, que tem como objetivo garantir e assegurar o devido processo legal, já que os reais beneficiários da decisão não participam diretamente do processo, tal como ocorre nas ações privadas.  

Não obstante a previsão ex lege dos legitimados às tutelas coletivas e dos respectivos requisitos, concluiu-se que a legitimidade ativa das associações não goza de presunção absoluta. Logo, a atuação dos legitimados não se dá de maneira indiscriminada e deve ser aferida pelo julgador, no caso concreto, como mecanismo eficaz de controle e de garantia de que os direitos coletivos serão tutelados por quem possua adequada representação, como forma de se coibir a atuação de associações de baixa representatividade que possam, eventualmente, atuar em juízo na defesa de direitos alheios às suas finalidades sociais e institucionais.

Autora: Thaíse Affonso Dias