A ANS é uma agência reguladora de regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, criada e regulamentada pela Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000. Segundo a referida lei, cabe à ANS normatizar, controlar e fiscalizar as atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.ⁱ 

A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, estabeleceu o rol de procedimentos e eventos em saúde, que serve como referência básica para as operadoras de planos de saúde desde 1º de janeiro de 1999, sendo organizado e atualizado pela ANS.  

O rol de procedimentos da ANS estabelece qual é a cobertura assistencial mínima e obrigatória que as operadoras de planos de saúde devem fornecer aos seus clientes,ⁱⁱ para que, com isso, se uniformize o fornecimento dos serviços, garantindo aos consumidores assistência de qualidade à saúde, em respeito à Constituição Federal, que garante o direito à vida, à segurança e à saúde, tanto aos brasileiros quanto aos estrangeiros residentes no País. 

A regulação da saúde, com a elaboração de uma lista de procedimentos e coberturas mínimos a serem garantidos pelas operadoras de planos de saúde aos seus clientes, não é empregado somente pelo Brasil, sendo comum em outras jurisdições tais como a Inglaterra, a Itália, o Japão e os Estados Unidos.ⁱⁱⁱ 

Observa-se que o estabelecimento do rol de procedimentos pela ANS é de grande importância e responsabilidade, pois, além de afetar a saúde de milhões de brasileiros e de estrangeiros que vivem no Brasil, também afeta a economia de forma direta e indireta.  

Desta forma, é necessário que os técnicos da ANS estejam bem-preparados, sendo atualizados sobre novos tratamentos que surgem no mercado, devendo atualizar o rol constantemente, além de terem grande conhecimento técnico, para garantir à população a saúde qualificada que merecem. 

Ante a grande relevância do rol de procedimentos da ANS, e, por vezes, a inexistência de indicação de certos procedimentos mais caros ou mais novos (às vezes ainda experimentais), o Poder Judiciário começou a receber uma grande quantidade de ações que visavam obrigar as operadoras de planos de saúde a arcar com tratamentos não previstos no rol. 

Por se tratar de saúde, questão delicada que envolve muitas vezes o risco de morte ou mesmo incapacidade dos pacientes, em sua maioria são processos com pedidos liminares, nos quais os magistrados devem dar uma solução rápida à questão sensível apresentada.  

Surgiu, portanto, a necessidade de se avaliar se seria possível ao Poder Judiciário ampliar o rol de procedimentos que foi criado pela ANS, uma vez ser a agência reguladora o órgão técnico competente e preparado para avaliar quais tratamentos mínimos devem ser oferecidos pelas operadoras de planos de saúde. 

Assim, há alguns anos, vinha sendo debatido perante o Poder Judiciário se, à luz da legislação atual, deveria se considerar o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pela ANS como sendo taxativo ou meramente exemplificativo, se tornando um tema de grande relevância jurídica, regulatória e social. 

Ante o acima esclarecido, o presente artigo busca analisar as evoluções recentes relacionadas ao debate sobre se as operadoras de planos de saúde são ou não obrigadas a cobrir tratamentos que não sejam listados, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, no rol de procedimentos e eventos em saúde.  

Pretende-se, com isso, comparar os diferentes entendimentos, verificar qual foi a solução encontrada pelo Estado brasileiro e concluir se a solução foi benéfica à sociedade.  

Debate sobre o rol da ANS: taxativo ou exemplificativo 

O debate sobre se as operadoras de planos de saúde são ou não obrigadas a cobrir tratamentos que não sejam listados pela ANS teve grande repercussão no ano de 2022, tendo o tema sido julgado no Superior Tribunal de Justiça, com reflexos midiáticos, sociais e, consequentemente, no Poder Legislativo.^iv 

A análise se dava no sentido de verificar se o rol de procedimentos da ANS seria exemplificativo, ou seja, se poderia abranger tratamentos além dos ali listados, ou taxativo, ou seja, se a ANS já teria listado os procedimentos básicos que deveriam obrigatoriamente ser cobertos pelas operadoras de planos de saúde.  

Um consenso é que as operadoras de planos de saúde poderiam, por vontade própria ou por acordo firmado diretamente com os seus clientes, ampliar a cobertura, mas restava definir se poderiam ser obrigadas a cobrir tratamentos além dos acordados ou listados pela ANS por prescrição médica ou por determinação judicial. 

Alguns magistrados, incluindo, por exemplo, os do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), vinham se posicionando no sentido de conceder os pedidos, tanto liminares quanto finais, realizados pelos pacientes/autores, e determinar que as operadoras de planos de saúde cobrissem tratamentos médicos que não estivessem previstos no rol de procedimentos da ANS, desde que fossem expressamente prescritos pelos médicos. 

Os magistrados com esse posicionamento, de entenderem ser possível a ampliação do rol de procedimentos previsto pela ANS, interpretavam que o referido é meramente exemplificativo, sendo abusiva a conduta das operadoras de planos de saúde que negassem a cobertura ou o custeio de tratamentos sob a justificativa de que seriam experimentais ou mesmo de que não estariam previstos no rol de procedimentos da ANS,^v uma vez que um profissional médico indicou ser o melhor tratamento ao paciente. 

Por outro lado, havia magistrados, como, a título de exemplo, o Ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça, que interpretavam que as operadoras de planos de saúde deveriam assegurar somente a cobertura de riscos que fossem predeterminados, ou seja, devidamente previstos no rol da ANS, ou em contrato firmado entre as partes. 

Esse entendimento se baseava nos termos da Lei nº 9.656/1998, que estabelece caber com exclusividade à ANS e ao Conselho de Saúde Complementar criar normas e fiscalizar os produtos e os serviços que sejam prestados por aqueles que operam planos de saúde. A Lei nº 9.961/2000, por seu turno, estabelece ser competência de a ANS elaborar lista de procedimentos e de eventos em saúde que devem ser obrigatoriamente prestados pelos planos de saúde.^vi 

Eventual obrigação de custear todo e qualquer tratamento prescrito por profissionais da saúde poderia prejudicar os cálculos atuariais realizados pelas operadoras de planos de saúde, causando um desequilíbrio econômico-financeiro no sistema, o que acarretaria a transferência dos prejuízos financeiros que as operadoras de planos de saúde viessem a sofrerem aos consumidores, e, no extremo, a falência de empresas, com prejuízos à sociedade.^vii 

Uma vez que havia dúvida quanto à correta interpretação, ou seja, se o rol de procedimentos da ANS seria taxativo ou exemplificativo, o que gerava decisões judiciais conflitantes, a questão foi encaminhada ao Superior Tribunal de Justiça, conforme explorado no próximo tópico. 

Interpretação da lei e decisão do superior tribunal de justiça 

Buscando uniformizar o entendimento quanto à taxatividade ou não do rol de procedimentos da ANS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, em 8 de junho de 2022, que o rol de procedimentos da ANS era, em regra, taxativo (EREsp. 1.886.929/SP e EREsp. 1.889.704/SP).  

Assim, quando existissem outros procedimentos que fossem eficazes ao tratamento médico e estivessem devidamente incluídos no rol de procedimentos da ANS, as operadoras de planos de saúde não teriam a obrigação de arcar com o tratamento específico indicado pelo médico do segurado.^viii 

Seria, ainda, possível ao segurado contratar junto ao plano de saúde uma cobertura ampliada ou mesmo negociar um aditivo contratual para incluir procedimentos extras, que não estivessem expressamente previstos no rol de procedimentos da ANS.  

Esse entendimento, quanto à liberdade de negociação entre as partes, está fortemente atrelado ao princípio do pacta sunt servanda, que preza pelo respeito à vontade das partes e aos contratos que venham a firmar. 

Por fim, em não existindo, no rol de procedimentos previstos pela ANS, um tratamento que substituísse o indicado pelo médico do assegurado, seria possível que, excepcionalmente, se acatasse o pedido médico, desde que: 

1. a ANS não tivesse indeferido expressamente a incorporação do tratamento em seu rol;  

2. houvesse evidências da eficácia do tratamento;  

3. houvesse recomendação de órgãos técnicos de renome; e  

4. os magistrados consultassem e dialogassem com técnicos da área de saúde (e.g. Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar).^ix  

O ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, fundamentou ser necessário se entender pela taxatividade do rol da ANS, sob risco de se prejudicar o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar. Caso não haja limite aos tratamentos previstos pelas operadoras de saúde, os próprios consumidores poderão ser prejudicados, havendo um aumento do valor dos serviços ofertados. Constaram como votos vencidos a Ministra Nancy Andrighi, e os Ministros Paulo de Tarso Sanseverino e Moura Ribeiro. 

Confira-se, abaixo, trecho da ementa proferida no EREsp 1.886.929/SP (2020/0191677-6): 

“O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo – devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas – tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do “Rol mínimo” e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população”^x 

Contudo, somente três meses após proferida a decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, foi publicada a Lei nº 14.454/2022, com entendimento diametralmente oposto, conforme será aprofundado abaixo. 

Interpretação do legislativo: publicação da lei nº 14.454/2022 

A decisão do Superior Tribunal de Justiça teve grande repercussão midiática, oportunidade na qual diversos setores da sociedade relacionados à saúde, que eram contra a interpretação quanto à taxatividade, pressionaram o Congresso Nacional.  

Após a decisão do Superior Tribunal de Justiça, o Deputado Cezinha de Madureira, do Partido Social Democrático de São Paulo, apresentou, perante a Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei nº 2.033/2022, que buscava realizar alterações na Lei nº 9.656/1998, com o objetivo de estabelecer quais seriam as hipóteses de cobertura de exames ou de tratamentos de saúde que não estariam incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.^xi  

Em 3 de agosto de 2022 o Projeto de Lei nº 2.033/2022 foi aprovado pela Câmara dos Deputados.  

O projeto chegou ao Senado Federal, na qualidade de casa revisora, em 4 de agosto de 2022, tendo sido designado como relator do projeto o Senador Romário de Souza Faria, do Partido Liberal (PL). Após aprovação de ambas as casas do Congresso Nacional, em setembro de 2022 ocorreu a sanção presidencial. 

Desta forma, somente três meses após proferida a decisão pelo Superior Tribunal de Justiça, em 21 de setembro de 2022, foi publicada a Lei nº 14.454/2022, com entendimento diametralmente oposto, derrubando o rol taxativo para cobertura dos planos de saúde ao adicionar o parágrafo doze ao art. 10 da Lei nº 9.656/1998, por meio do qual deixa claro que o rol de procedimentos da ANS, além de fixar as diretrizes de atenção à saúde, constitui somente uma referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados à referida lei. 

Além de esclarecer que o rol da ANS é exemplificativo, a Lei nº 14.454/2022^xii alterou: 

1. o caput do art. 1º da Lei 9.656/1998, reforçando o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, além de se submeterem à própria Lei nº 9.656/1998 e a eventuais leis específicas que regulem suas atividades, também devem, simultaneamente, respeitar o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) e 

2. o parágrafo quarto, do art. 10 da Lei nº 9.656/1998, para estabelecer que a ANS deverá demonstrar a amplitude das coberturas da saúde complementar por meio da publicação de rol de procedimentos e eventos, que deve ser atualizado a cada incorporação. 

Por fim, importa salientar que a Lei nº 14.454/2022 adicionou o parágrafo treze ao art. 10 da Lei nº 9.656/1998, por meio do qual explica que no caso de tratamentos e procedimentos, prescritos por médico ou odontólogo assistente, que não estejam previstos no rol de procedimentos da ANS, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: 

1. haja comprovação da eficácia do tratamento proposto, “à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico”, e 

2. “existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec)” ou, ao menos, haja recomendação de no mínimo um órgão de avaliação de tecnologias em saúde com renome internacional e desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. 

Ocorre que, como o Projeto de Lei nº 2.033/2022 foi aprovado de forma muito célere, há lacunas em sua redação, que apresenta termos indeterminados, podendo caracterizar má técnica legislativa, em contrariedade ao art. 11, II, ‘a’ e ‘c’ da Lei Complementar 95/1998.^xiii  

Dentre as expressões não definidas estão “eficácia baseada em evidências científicas e plano terapêutico” e “órgão de avaliação de tecnologias em saúde com renome internacional”.^xiv   

O emprego de conceitos indeterminados pode levar a uma situação de insegurança jurídica pela falta de clareza quanto ao escopo de incidência da norma, inviabilizando a perfeita compreensão do alcance que o legislador pretende dar à norma. 

Conclusão 

Por meio da pesquisa realizada no presente artigo, foi possível observar que a ANS é a agência responsável por normatizar, controlar e fiscalizar as atividades que garantem a assistência suplementar à saúde no Brasil, sendo que através da elaboração do rol de procedimentos, a ANS estabelece a cobertura mínima obrigatória dos planos de saúde, visando garantir a qualidade da assistência aos consumidores.  

No ano de 2022, houve um intenso debate sobre a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde em cobrir tratamentos não listados pela ANS em seu rol de procedimentos. A discussão se concentrou em determinar se o rol de procedimentos da ANS era exemplificativo ou taxativo. Alguns magistrados concediam pedidos de cobertura para tratamentos não previstos pela ANS, desde que prescritos por médicos, argumentando que o rol era meramente exemplificativo. Por outro lado, havia magistrados que interpretavam que a cobertura servia apenas para os procedimentos predeterminados no rol da ANS ou em contratos. O desafio era equilibrar a garantia de cobertura com a sustentabilidade financeira das operadoras e evitar prejuízos aos consumidores. 

Em junho de 2022, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu que o rol de procedimentos da ANS é taxativo, ou seja, as operadoras de planos de saúde não teriam a obrigação de cobrir tratamentos específicos indicados pelos médicos dos segurados, a menos que esses procedimentos estivessem expressamente incluídos no rol da ANS. Os segurados poderiam contratar coberturas ampliadas ou negociar aditivos contratuais para incluir procedimentos extras. A exceção ocorreria quando não houvesse um tratamento equivalente no rol da ANS, sendo possível acatar o pedido médico, desde que cumpridos determinados requisitos. O entendimento se baseava na necessidade de garantir o funcionamento adequado do sistema de saúde suplementar. 

A decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a taxatividade do rol da ANS gerou pressão da sociedade e resultou na apresentação do Projeto de Lei nº 2.033/2022 na Câmara dos Deputados, que buscava permitir a cobertura de exames e tratamentos de saúde não incluídos no rol. O projeto foi aprovado rapidamente no Congresso e, em setembro de 2022, foi publicada a Lei nº 14.454/2022, que contradizia a decisão do Superior Tribunal de Justiça. A nova lei estabeleceu que o rol de procedimentos ANS é apenas uma referência básica, permitindo a cobertura de tratamentos não previstos, desde que comprovada sua eficácia e recomendação por órgãos de saúde. No entanto, a redação da lei apresenta termos indeterminados, o que pode gerar insegurança jurídica quanto à sua aplicação. 

Conclui-se, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça buscou uniformizar o entendimento jurisprudencial, demonstrando uma clara preocupação em evitar prejuízos sociais futuros em caso de eventual desequilíbrio de estudos atuariais, com aumento dos valores dos planos de saúde à sociedade, caso inexista critério na determinação de cobertura de procedimentos médicos pelas operadoras de planos de saúde. 

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça ter proferido entendimento no sentido de que o rol de procedimentos da ANS seria taxativo, após pressão social,^xv a Lei nº 14.454/2022 alterou pontos cruciais da Lei nº 9.656/1998, deixando claro que o rol da ANS seria exemplificativo. 

Observa-se, no caso, um conflito entre a interpretação do Poder Judiciário e a interpretação do Poder Legislativo que, provocado pela sociedade, em um curto período, aprovou o Projeto de Lei nº 2.033/2022, com alterações relevantes à Lei nº 9.656/1998, consolidando em lei o entendimento de que o rol de procedimentos da ANS seria exemplificativo e não taxativo.  

Com a publicação da Lei nº 14.454/2022, uma nova preocupação a ser enfrentada pelo Poder Judiciário é como aplicá-la aos casos que atualmente tramitam nos Tribunais, principalmente para definir se a lei deverá retroagir para situações que já estão consolidadas.^xvi 

De toda forma, independentemente do que se sucedeu nesse curto período de tempo, é correto afirmar que a publicação da Lei nº 14.454, em setembro de 2022, com alterações na Lei nº 9.656/1998, foi importante para definir que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, de forma a facilitar ao Poder Judiciário a interpretação e a aplicação da referida lei a casos concretos. 

Autora: Marina de Mello Cerqueira Zarur