O objetivo principal da preclusão no direito processual é o de ordenar e trazer estabilidade aos atos processuais, delimitando e restringindo a atuação das partes, de modo que o curso do processo evolua sem que controvérsias sejam renovadas depois de devidamente solucionadasⁱ.

Em termos práticos, significa dizer que uma ordem processual que se utiliza da preclusão como forma de ordenar a atuação dos sujeitos processuais não admitirá atos intempestivos (ou seja, fora do prazo estipulado pela lei), incompatíveis entre si (logicamente contraditórios) e repetidos para uma mesma faculdade processual. 

Foi nessa linha de entendimento que caminhou tanto o Código de Processo Civil de 1973 quanto ode 2015 que, de forma geral, consolidaram normas preclusivas de caráter rígido para determinados atos (como, por exemplo, na fase postulatória, em que  cabem às partes, sob pena de não poderem inovar, indicar os fatos que constituem seus respectivos direitos) e de caráter flexível para outros (a saber:  a inexistência, no CPC de 2015, de preclusão imediata para as decisões monocráticas não inseridas no rol de seu art. 1.015).  

Em que pese semelhantes no que diz respeito aos fundamentos para inserção da preclusão no ordenamento processual, o Código de Processo Civil de 2015, se comparado com o CPC de 1973, optou por flexibilizar a incidência preclusiva para alguns atos processuais. 

O que se pretende aqui é justamente indicar e entender as razões do legislador para essa flexibilização, que teria se dado sob a justificativa de que um dos principais objetivos da nova ordem processual é o de dar privilégio à análise do mérito da causa (evitando-se, por exemplo, a jurisprudência defensiva) e o de garantir que o processo tenha um prazo razoável de duração. 

Para tanto, priorizaram-se os ditames do princípio do processo colaborativo, em que cabem às partes e ao Juiz, conforme consta no artigo 6º do CPC de 2015, cooperarem “entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. 

E para que esses objetivos fossem alcançados, o legislador trouxe algumas importantes alterações. 

É sob a perspectiva das mudanças dogmáticas que se pretende analisar e demonstrar que o Código de Processo Civil de 2015 flexibilizou a incidência da preclusão para determinados atos processuais, na tentativa de privilegiar a rápida solução do litígio com base no enfrentamento do mérito da causa. 

Breves considerações sobre o instituto da preclusão

A palavra preclusão tem origem no latim e significa, em sua acepção seca, o ato de encerrar ou impedir que algo tenha continuidade ou, em termos mais jurídicos, a perda de uma faculdade processualⁱⁱ. 

Como técnica processual, a preclusão é antiga e remonta à época do direito romano canônico, quando era utilizada como uma forma de punir as partes em razão da prática, ou ausência de prática, de determinados atos processuaisⁱⁱⁱ.  

No entanto, recentemente, a preclusão deixou de ter esse caráter de punição e passou a ser utilizada como um meio essencial para garantir ordenação e organicidade ao processo, de modo que se alcançasse uma solução rápida e eficaz do litígio^iv. 

A conceituação da preclusão se deu, sobretudo, na doutrina de Giuseppe Chiovenda^v, que, em síntese, classificou a forma de incidência da preclusão por consequência da ocorrência de alguns fatos geradores na perspectiva temporal, consumativa e lógica^vi. 

Diz-se temporal porque a perda da faculdade processual se dá em razão da não realização de um ato no prazo disposto pela lei^vii. Aqui, o fato gerador é o simples decurso do tempo que, em consequência, impedirá a parte de realizar o ato a posteriori. 

O exemplo clássico dessa espécie de preclusão encontra-se, atualmente, no art. 223 do Código de Processo de 2015 que, reproduzindo o já revogado art. 183 do Código de Processo de 1973, dispõe que decorrido “o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.”. 

No que se refere à preclusão consumativa, esta terá efeito quando a parte, já tendo realizado um determinado ato, o repete para a mesma faculdade processual. Nesse caso, o segundo ato não será conhecido pelo julgador ante a configuração da preclusão consumativa^viii. 

Como exemplo dessa espécie na atual ordem processual, pode-se citar a inteligência do art. 200 do Código de Processo Civil de 2015, que aduz que os “atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais” ou, ainda, o art. 507 do CPC de 2015, que veda “à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão”. 

Por último, vale ressaltar ainda a preclusão denominada de lógica, que consiste na perda de uma faculdade processual por consequência da prática de dois atos processuais incompatíveis entre si^ix. O clássico exemplo dessa modalidade de preclusão é quando a parte confessa um fato, mas requer a produção de provas para provar algo contrário ao que foi confessado. 

Toda essa estruturação, formulada por Giuseppe Chiovenda e desenvolvida pela doutrina durante o curso do tempo, tem fundamento na já citada premissa de que a atividade processual das partes e do julgador deve ser limitada pela mecânica dos prazos, pela impossibilidade de realização de atos incoerentes e repetidos, de modo a se garantir a ordem, a boa-fé e a celeridade na solução do conflito^x. 

Não obstante a clareza dessa realidade, que também é fundamentada nos princípios da segurança jurídica e da efetividade processual, o legislador, ao editar o Código de Processo Civil de 2015, optou por reduzir a técnica preclusiva e privilegiar a análise do mérito da causa e o princípio da colaboração entre o julgador e as partes, sob a justificativa de que somente assim o Estado poderá garantir uma efetiva prestação jurisdicional. 

E para se atingir esse objetivo, foram realizados importantes alterações em alguns procedimentos. 

As principais mudanças do CPC de 2015 que indicam uma flexibilização da preclusão no regime processual brasileiro

Como se viu, o instituto da preclusão atua como um limitador da atuação das partes. Basicamente, o requerente e o requerido serão limitados pela preclusão quando seus atos forem intempestivos, incompatíveis com qualquer outro já realizado ou repetidos. 

No contexto do Código de Processo Civil de 2015, ocorreram significativas mudanças que levaram à clara flexibilização desse instituto. A primeira que merece destaque é a inserção no direito processual brasileiro da técnica de estabilização da tutela de urgência antecedente satisfativa. 

Essa técnica processual, prevista no art. 304 do Código do Processo Civil, tem o condão de tornar estável a decisão que concede uma tutela de urgência satisfativa em caráter antecedente^xi. Para que essa técnica se perfectibilize, será necessário que a decisão concessiva não seja impugnada pelo recurso cabível. Nesse caso, o processo seguirá a determinação do § 1º do art. 304, devendo ser extinto. 

A novidade dessa técnica – no que interessa à referida preclusão – é que a não interposição de recurso em face da decisão que concede à tutela de urgência satisfativa antecedente não significará, por consequência, a imutabilidade desse julgado. Isso porque, na nova sistemática do art. 304, §§ 2º e 5º, do CPC de 2015, as partes terão dois anos para requererem, em demanda autônoma, a reforma, revisão ou a anulação dessa decisão^xii. 

Esse longo prazo impugnativo não deixa dúvida de que a intenção do legislador, com a ausência de obrigação de imediata impugnação, foi o de flexibilizar a preclusão sobre o ato reclamar da pretensão autoral e da tutela jurisdicional concedida em caráter antecedente. 

Outra importante mudança trazida pelo Código de Processo Civil de 2015 é a alteração (ou postergação) do momento do impugnar-se das decisões interlocutórias. Nos termos do § 1^o do seu art. 1.009, as decisões que não se enquadraram no rol do art. 1.015, “não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.”. 

Com a inserção desse dispositivo, acaba-se com o recurso de agravo retido e o recurso de agravo de instrumento passa a ter cabimento somente contra decisões interlocutórias de natureza e conteúdo específicos^xiii. 

Nesse momento vale o destaque de que o STJ, em julgamento repetitivo dos Recursos Especiais n. 1.696.396 e 1.704.520, entendeu por mitigar o rol do referido art. 1.015 do CPC e permitir a interposição de agravo de instrumento também quando houver urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.  

Apesar de ampliar o cabimento do referido recurso, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça não reduziu a flexibilização da preclusão para o ponto, na medida em que as questões de primeira instância resolvidas por decisões não recorridas ainda poderão ser objeto de tratamento em sede de recurso de apelação.  

É justamente essa nova realidade processual que conduz à conclusão de que houve uma amenização da incidência da preclusão no contexto da recorribilidade das decisões interlocutórias. Amenização essa que, vale frisar, permite às partes adequarem melhor as respectivas estratégias que serão adotadas nas próximas fase do procedimento processual. 

Para além dessas importantes mudanças, vale ainda destacar as relevantes alterações implementadas pelo legislador em relação ao sistema recursal do Código de Processo Civil de 2015. Pode-se dizer que, no que se refere à flexibilização da preclusão, esse foi o sistema que mais sofreu alterações. 

Isso ocorre porque toda a jurisprudência defensiva construída por anos nos Tribunais Superiores foi dogmaticamente (ou seja, ao longo de inúmeros dispositivos do Código) enfrentada pelo legislador, na tentativa de adequá-la aos princípios que corroboram para um processo civil democrático. 

Como foram muitas as mudanças para esse fim, será destacado, aqui, apenas as mais relevantes e impactantes para o dia a dia do operador do direito. 

A primeira delas, encontra-se prevista no parágrafo único do art. 932, do CPC de 2015, que aduz que “Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. 

Esse dispositivo grava ao Relator do processo um dever de cautela, pelo qual, antes de se inadmitir um recurso, deverá oportunizar a parte recorrente a correção do vício processual que foi apontado pelo julgador^xiv.  

Como consequência dessa alteração (que não tem correspondência com o Código Processual de 1973) temos a flexibilização da preclusão consumativa para os requisitos formais de admissibilidade recursal que, na vigência da Lei n^o 5.869 de 1973, ocorria na ocasião da interposição do recurso^xv. 

No mesmo sentido da inteligência do referido art. 932, são as seguintes alterações: (i) superação da Súmula 115 do STJ pelo art. 104, § 2^o, do CPC; 

 (ii) a ausência de preclusão na não comprovação do recolhimento do preparo recursal na data da sua interposição (ou nos casos de recolhimento em quantia insuficiente), conforme destaca o art. 1.007, do CPC;  

(iii) ausência de preclusão em relação a equívocos no preenchimento da guia de recolhimento das custas processuais, que poderão ser corrigidos no prazo de cinco dias, conforme § 7^o, do art. 1.007 do CPC de 2015. 

Por fim, vale ainda o destaque do art. 1.029, 3^o, do CPC, que permite a superação de vício formal de recurso tempestivo^xvi (ou seja, a flexibilização da preclusão consumativa para o cumprimento dos requisitos formais) para os recursos de caráter extraordinários. 

Todas essas modificações vieram, como já dito, para combater jurisprudências como a do Superior Tribunal de Justiça que, antes da vigência do Código de Processo Civil de 2015, era no sentido de que “Na linha dos precedentes desta Corte, os requisitos formais de admissibilidade dos recursos devem ser comprovados no ato de sua interposição”^xvii. 

Nesse mesmo sentido: “A falta do traslado integral do acórdão dos Embargos de Declaração acarreta o não-conhecimento do recurso. A juntada extemporânea é incabível, ante a preclusão consumativa”^xviii. 

Demonstradas, assim, as principais mudanças do Código de Processo Civil de 2015 que permitem visualizar a flexibilização da preclusão pelo legislador processual, é importante, agora, entender os fundamentos que levaram o legislador a implementar essa realidade. 

Os fundamentos para flexibilização

Basicamente, todos os fundamentos que justificam a flexibilização da preclusão no âmbito do Código Processo Civil derivam da intenção do legislador de criar um sistema processual lógico, íntegro e que privilegie a participação ativa de todos os sujeitos processuais, de modo que se obtenha uma sentença de mérito justa, célere e eficaz^xix. 

Tentou-se, nesse passo, produzir um sistema efetivamente democrático, em que os direitos e as garantias fundamentais das partes fossem protagonistas de todo o caminho processual. 

Entende-se como processo democrático não um conjunto de procedimentos que objetiva simplesmente a aplicação do direito ao caso concreto, mas, sim, uma estrutura de regras fundamentadas nos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da celeridade, da fundamentação das decisões, dentre outros^xx. 

Para que se atingisse esse fim de garantira de direitos fundamentais constitucionais, foi implementado no novo Código Processo Civil dispositivos que diretamente tentam refletir essa realidade. Isso ocorre na medida que impõem a necessidade de observância pelos sujeitos processuais de questões relativas ao princípio da cooperação, ao princípio da não surpresa, a necessidade de se observar a boa-fé durante o curso processual, a duração razoável do processo, da fundamentação adequada das decisões, da dignidade da pessoa humana e a necessidade de se privilegiar a decisão de mérito^xxi.  

Essas implementações vieram, a propósito, ao longo dos arts. 1º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º, do CPC. 

Desses dispositivos, interessam para o presente texto dois: o art. 4^o, que aduz que as “partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” e o art. 6^o, que determina que “os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”. 

O primeiro, refere-se à regra da primazia do mérito, que obriga o órgão julgador a envidar todos os esforços para que seja prolatada uma decisão de mérito, procurando sempre afastar-se de negativas fundamentadas em um formalismo exacerbado e sem sentido^xxii. 

Foi exatamente para se tentar cumprir essa inteligência (com carga de princípio) que se flexibilizou a preclusão consumativa para alguns atos das partes, v. g:  

(i) superação da Súmula n^o 115 do STJ (art. 104, § 2^o, do CPC); 

 (ii) a ausência de preclusão na não comprovação do recolhimento do preparo recursal na data da sua interposição (ou nos casos de recolhimento em quantia insuficiente), conforme art. 1.007, do CPC;  

(iii) ausência de preclusão em relação a equívocos no preenchimento da guia de recolhimento das custas processuais, conforme § 7^o, do art. 1.007 do CPC, de 2015; e, por fim,  

(iv) a possibilidade de superação de vício formal de recurso tempestivo (flexibilização da preclusão consumativa para o cumprimento dos requisitos formais) para os recursos de caráter extraordinários, nos termos do art. 1.029, 3^o, do CPC. 

Vale esclarecer que não está aqui a defender ou indicar abandono ou esvaziamento do formalismo procedimental, que deve existir no sistema processual em uma medida democrática e constitucional, de modo a se garantir a consolidação de princípios processuais constitucionais. 

O que se defende é que o processo judicial seja mais bem aproveitado, partindo de uma visão menos formalista, no qual o instrumento deve cumprir a sua finalidade de resolver as controvérsias postas pelas partes acerca do direito material, extraindo, daí, uma tutela jurisdicional de mérito e efetiva^xxiii.  

O segundo fundamento que justifica a flexibilização da preclusão no âmbito do Código de Processo Civil decorre da concretização do princípio da colaboração no sistema processual brasileiro. Esse princípio, como já dito, foi taxativamente previsto art. 6^o do CPC, que determina que “os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.”. 

Adianta-se, desde logo, que esse dispositivo não tem a pretensão de estabelecer para as partes uma obrigação de solidariedade e ajuda mútua para que se obtenha uma decisão de mérito justa. É utópico e ingênuo racionar o princípio da cooperação dessa forma, tendo em vista que, em uma lide, haverá sempre um conflito de interesses. A intenção do legislador com essa norma é, por outro lado, estabelecer uma relevância ao contraditório que, necessariamente, passa a ter influência na conformação de uma decisão de mérito. 

O princípio da cooperação pode, portanto, ser conceituado como sendo o preceito que confere às partes (contraditório) e ao juiz (dever de esclarecimento, consulta e prevenção) deveres de ampla participação processual, conduzindo, assim, a uma e efetiva prestação da tutela jurisdicional^xxiv. 

Nesse ínterim, também se objetiva o equilíbrio na participação dos sujeitos processuais, a organização no processo, o diálogo como sendo o propulsor da tutela jurisdicional e, por fim, que não haja desperdício de atividade processual^xxv. 

Nesse passo, pode se dizer que a outra razão que justifica a flexibilização da preclusão no âmbito do Código de Processo Civil de 2015 foi a de que a intenção do legislador com a nova ordem processual era a de privilegiar as discussões de mérito, o contraditório, a boa-fé processual e a de evitar o desperdício de tutela jurisdicional. 

Vale a ressalva de que o contraditório, nessa percepção, deve ser lido em uma perspectiva de influência no resultado do processo, na medida em que o julgador precisa, expressamente, considerar e avaliar em sua decisão as manifestações das partes no curso do processo^xxvi. 

Assim considerado o princípio do contraditório, teríamos o abandono do protagonismo judicial, com a inserção de uma comparticipação (ou colaboração, lida por esse viés) dos sujeitos processos, devidamente organizada em uma divisão de atuação. 

Todas essas questões foram devidamente equacionadas com a redução da técnica preclusiva por consequência (também) da introdução mais concreta no novo Código dos princípios da primazia do mérito e da cooperação. 

Conclusão 

Como se viu, é inequívoco que houve uma redução (e não uma eliminação) da técnica preclusiva no âmbito do Código de Processo Civil de 2015, se comparada com o Código de Processo de 1973. 

Essa realidade dogmática revela a tentativa de se obter ao máximo uma decisão de mérito (art. 4^o do CPC de 2015), que tenha decorrido da colaboração ou participação dos sujeitos do processo (art. 6^o do CPC de 2015). 

Com essas premissas, também se objetiva atender o quanto disposto no art. 5^o, inciso LXXVIII, da Constituição, na medida que uma decisão de mérito, devidamente fundamentada em manifestações efetivas das partes, em processo judicial sem surpresas ou supressões formais sem sentido democrático, evita reformas em larga escala e permite um aproveitamento de tudo quanto realizado nas instâncias de origem^xxvii. 

É importante que não se perca de vista essa tentativa garantir ao jurisdicionado uma duração razoável do processo, tendo em vista ser direito um dever jurídico do Estado^xxviii. 

Tendo em vista o pouco tempo de vigência do Código de Processo Civil, deve-se aguardar para verificar se as medidas de amenização da preclusão serão, juntamente com as demais, suficientes para atingir os objetivos de democratização do processo civil no ordenamento brasileiro. 

Autor:   Luiz Paulo Santos