O procedimento licitatório e as grandes alterações legislativas introduzidas pelas Leis nº 14.133/2021 e nº 14.770/2023

A licitação é procedimento administrativo vinculado, destinado a obtenção da melhor proposta para contrato de bens, serviços ou obras de interesse da Administração Pública, garantindo a transparência, a igualdade de condições para todas àquelas empresas interessadas em firmar contrato com o Poder Público, e por outro lado, a melhor oferta ao ente público contratante, considerando, qualidade, prazo e preço para a preservação do interesse público.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello¹:

Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.

Licitação – em suma síntese – [e um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.

…

Pode-se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetro antecipadamente estabelecidos e divulgados.

Os objetivos do procedimento licitatório estão previstos em lei e podem ser sintetizados como:

1. garantir a seleção da proposta que permite o melhor e mais vantajoso resultado de contratação para a Administração Pública;
2. garantir o tratamento isonômico e a justa competição entre os particulares participantes do procedimento;
3. evitar contratações com sobrepreço ou com superfaturamento, em prol do interesse público; e
4. Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.

Nesse sentido, a doutrina pátria declara²:

A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidade de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.

A licitação é a regra para a celebração de qualquer contrato pela Administração Pública exatamente porque garante o atingimento de diversos princípios acima retratados, existindo, contudo, na lei, algumas exceções que permitem a contratação de forma direta pela Administração Pública e que serão oportunamente tratados.

Em sendo procedimento administrativo vinculado composto por uma sucessão de atos, a validade do último ato, depende dos anteriores, de forma que, se qualquer dos atos anteriores for tido por ilegal, todos os posteriores também o são.

Desde 1993, a lei que regulamentava o procedimento licitatório era a Lei nº 8.666. Existiam ainda normas especificas que complementavam o tratamento da matéria, a Lei nº 10.520/2002, que tratava do pregão e a Lei nº 12.462/2011 que contemplava o regime diferenciado de contratação.

Em 2021, contudo, foi aprovada a Lei nº 14.133/2021, que foi responsável não só por atualizar o conteúdo da lei anterior como aborda as temáticas antes contempladas nas leis esparsas mencionadas, além de imprimir uma maior rapidez nas contratações com a Administração Pública.

A nova lei pretendia não só modernizar o instituto da licitação, como também o seu aperfeiçoamento com vistas à obtenção de maior eficiência e transparência, transformações essas que se passa a abordar, no presente estudo, por meio da identificação das grandes alterações trazidas pela Lei nº 14.133/2021, bem como, pela síntese dos principais pontos atinentes aos procedimentos licitatórios hoje vigentes.

O primeiro ponto de alteração das normas diz respeito a abrangência de utilização do instituto, já que enquanto na lei anterior apenas a Administração direta se vinculava a norma, a nova lei se aplica não somente aos referidos órgãos, como também à administração indireta, isto é, autarquias e fundações públicas. As empresas públicas e sociedades de economia mista não se encontram abrangidas, pois tratadas por lei específica (Lei 13.303/2016).

Houve alteração também nas modalidades de licitação, bem como, nos critérios para escolha da modalidade. As modalidades de licitação estabelecem o formato do procedimento, além de definirem como e quando serão dados os lances pelos participantes do procedimento licitatório.

A Lei nº 8.666/1993 previa várias modalidades de licitação, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão e a escolha do tipo de licitação decorria da conjunção de dois fatores: natureza do objeto licitado, bem como, do valor estimado.

A Lei nº 14.133/2021, por sua vez, excluiu as modalidades de licitação denominadas de tomada de preço e convite, além de ter introduzido uma nova modalidade chamada diálogo competitivo. Também, como já mencionado, incorporou a modalidade pregão.

De acordo com a nova lei, a escolha da modalidade de licitação não mais decorre da análise conjunta de dois fatores, mas passou a ser definida exclusivamente pela natureza do objeto licitado.

A concorrência era a modalidade mais ampla de licitação, em que todos podiam participar, desde que atendessem ao edital.

Hoje ele é utilizado para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia, podendo o critério de julgamento ser escolhido pela Administração entre menor preço, melhor técnica, os dois critérios anteriores cumulativamente, ou, ainda, maior retorno econômico ou maior desconto.

A tomada de preços era modalidade de licitação para licitante previamente cadastrado, ou que atendesse a todas as exigências para cadastramento até três dias antes da licitação.

Para se cadastrar, o interessado em participar do procedimento licitatório apresentava documentos e, se tudo estivesse em ordem, era expedido pela Comissão de Cadastro o chamado certificado de registro cadastral, e, mediante apresentação deste documento, se permitia a participação do interessado no procedimento.

A modalidade de licitação denominada convite, por sua vez, não exigia publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial, bastando a sua fixação no mural do órgão licitante, e convite de no mínimo três empresas do ramo do objeto da licitação com antecedência mínima de cinco dias úteis da data marcada para a licitação.

Importante ressaltar que licitante não convidado poderia participar do certame na modalidade convite, mas para isso teria que manifestar interesse por escrito na licitação, bem como, apresentar o Certificado de Registro Cadastral antes da licitação.

A modalidade concurso, ainda existente, era e é utilizada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração a seu vencedor.

Já o leilão é modalidade de licitação para a venda de bens móveis ou imóveis inservíveis para a Administração, ou legalmente apreendidos, sempre arrematados por quem ofereça o maior lance.

O pregão, por sua vez, é modalidade de licitação obrigatória para contratação de bens e serviços comuns, independentemente de seu valor, e cujo critério de julgamento poderá ser, de acordo com a lei, o de menor valor ou maior desconto.

A nova lei trata da expressão bens e serviços comuns como sendo “objeto que possui padrões de desempenho e de qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado”, redação contida no art. 6º, inciso XIII, da Lei nº 14.133/2021, em iguais termos à contida na legislação anterior.

Trata-se de procedimento que envolve agilidade, transparência e ampla participação dos interessados, por meio de lances sucessivos, com possibilidade de melhoria das propostas ofertadas.

Percebe-se, assim, que as modalidades hoje existentes se aplicam a situações bem específicas, à exceção da concorrência e do pregão, que são basicamente as duas formas de a Administração comprar bens e contratar serviços.

Irene Patrícia Diom Nohara bem resume as diferentes situações de utilização de um e de outro procedimento³:

A principal diferença do pregão, quando regido pela Lei nº 10.520, das demais modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/1993 dizia respeito a inversão das fases da licitação, em que a fase da escolha da proposta precedia a fase da habilitação.

Na nova lei, o rito licitatório ordinário reflete o procedimento excepcional anteriormente utilizado somente para o pregão.

O procedimento licitatório se inicia, portanto, pela fase preparatória, que diz respeito à verificação pela Administração das suas necessidades e compatibilização com a lei orçamentária, com consequente definição pela realização do procedimento licitatório, inclusive com a escolha da modalidade da licitação.

Após essa fase interna, realiza-se a elaboração do instrumento convocatório, documento que contém todas as informações sobre a licitação, como a identificação de seu objeto, prazos e critérios que serão utilizados para seleção, bem como, os requisitos para tanto.

Maria Silvia Zanella Di Pietro conceitua edital como sendo “o ato pelo qual a Administração divulga a abertura da licitação, fixa os requisitos de participação, define o objeto e as condições básicas do contrato e convida todos os interessados para que apresentem suas propostas”⁴.

Sobrevém, então, a fase de propostas e lances por parte dos participantes, que pode se dar de forma aberta, fechada ou combinada. Enquanto na disputa aberta os lances são públicos, na fechada eles são sigilosos. Nos modos combinados, a disputa se inicia de uma forma, aberta ou fechada, e posteriormente, se alterna para outra forma.

Ato seguinte, de acordo com a nova lei, há a fase do julgamento, por meio da qual se define o vencedor com base no critério previamente definido e constante do edital.

A nova lei manteve os critérios de menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance/oferta, além de ter trazido dois critérios de escolha da proposta existentes, mas que eram restritos a hipóteses específicas para o âmbito geral das licitações: maior desconto e maior retorno econômico.

O critério maior desconto já era previsto na lei do pregão, podendo agora ser empregado em todas as modalidades de licitação. De acordo com esse critério, a proposta que ofertar maior desconto no preço global ganha a licitação, ressaltando-se a necessidade de os descontos serem mantidos nos aditivos ao contrato.

Ressalta-se que esse é o único critério em que se exige a exposição dos valores de referência, ou seja, identificação dos valores praticados no mercado, já que a nova lei, diferentemente do que previsto na anterior, permite como regra a manutenção dessa informação como sigilosa.

O critério maior retorno econômico, por sua vez, era previsto no Regime Diferenciado de Contração criado para atender os serviços necessários à realização dos eventos esportivos que seriam realizados no Brasil nos anos subsequentes: Copa das Confederações de 2013, Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas Rio 2016.

De acordo com esse sistema, a remuneração tem por base a eficiência da economia gerada ao Poder Público.

Somente após julgamento e definição do vencedor é que ocorre a fase de habilitação, em que o licitante deve comprovar o preenchimento dos requisitos legais e técnicos para homologação do resultado do certame e adjudicação. Previamente à fase homologatória, tem-se a fase recursal.

Na nova lei vigente, a fase da habilitação só pode anteceder a fase financeira, independente da modalidade da licitação, quando haja motivação específica com exposição dos benefícios concretos para alteração do procedimento.

Conforme dito acima, a Lei nº 14.133/2021 trouxe, ainda, uma nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, que como o próprio nome diz, importa em conversa entre a Administração e licitantes, por meio de critérios objetivos, da melhor opção para a contratação de serviços ou compra de produtos técnicos.

Esse procedimento deve ser utilizado nos casos em que a Administração Pública necessite de uma solução mais inovadora ou complexa, dependendo, portanto, a contratação de uma empresa especializada. O diálogo tem como intuito debater o objetivo da contratação e aprofundar as soluções e as próprias especificações da contratação.

Após esse diálogo e esclarecimentos prestados tanto pela Administração como pelos interessados na contratação, são apresentadas as propostas finais para seleção pela Administração daquela que atenda melhor aos critérios do edital.

Embora o procedimento pareça um pouco mais flexível e subjetivo, a lei exige transparência e igualdade de tratamento entre os licitantes, exigindo que a Administração pública compartilhe as informações relevantes com todos os participantes, de forma a se evitar favorecimento indevido.

Irene Patrícia Diom Nohara pontua⁵:

O diálogo competitivo é, portanto, modalidade que apresenta suas flexibilidades, tendo em vista que abre margem para a Administração estabelecer, no curso do certame, a solução que melhor atenda suas necessidades (após diálogo estimulado dentro do procedimento licitatório), daí, em fase subsequente, competitiva, os licitantes terão oportunidade de apresentar propostas com base nessa solução.

A ideia é que se aprende dialogando, assim, a abertura permite com que haja o alinhamento de interesses e expectativas, dado que muitos modelos de negócio apresentam suas complexidades…

Trata-se de modalidade cujo objetivo ou escopo é atender exigências de obras, serviços e compras em que o Poder Público sabe de suas necessidades, mas não sabe, diante da variabilidade do mercado, como melhor supri-las. Esteé o escopo imediato de diálogo competitivo.

Percebe-se, portanto, que o diálogo competitivo advém da necessidade de promover compartilhamento de informações, isto é, uma fase dialógica, diante do problema da acentuada assimetria de informações entre Poder Público e o mercado fornecedor de produtos, obras e serviços.

Importante mencionar que a lei nova indica a preferência pelo meio digital para realização dos atos e procedimentos licitatórios. Isso garante não só uma maior publicidade e abrangência do procedimento como transparência, competitividade, agilidade, além de ser menos custoso para o Estado.

Para completar, como ressaltado, embora a licitação seja regra, a legislação prevê exceções a sua utilização. A dispensa da licitação pode ocorrer, como já podia, na vigência da lei anterior, nos casos de emergência ou calamidade pública, contratação de empresa específica ou para compras de pequeno valor.

A lei permite ainda a contratação direta pela Administração Pública nos casos de serviços técnicos especializados de natureza singular ou para contratação de profissional de notória especialização, bem como, para realização de obras no exterior, desde que observado o princípio da reciprocidade.

A nova lei majorou os valores para dispensa de licitação, prevendo, por exemplo, que obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos terão dispensa em contratos de até R$ 100.000,00 (cem mil reais). Para outros serviços e compras, a dispensa tem como valor limitante máximo o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

A lei nº 14.133/2021 também inovou ao prever o credenciamento como forma de contratação com a Administração Pública, recentemente regulamentado pelo Decreto nº 11.878/2024.

O próprio decreto define o credenciamento como sendo “processo administrativo de chamamento público em que o órgão ou a entidade credenciante convoca, por meio de edital, interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados”.

A lei exige que o edital de credenciamento fique aberto permanentemente, permitindo novos cadastros e estabelecendo expressamente que o credenciamento não gera o dever de contratar.

A lei e o decreto preveem como hipóteses para utilização do credenciamento os casos de:

1. contração paralela e não excludente, quando viável e vantajoso para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições de padronização;
2. escolha, pelo beneficiário da prestação contratada, do credenciado;
3. mercados fluídos.

Além do credenciamento, a lei prevê outros procedimentos auxiliares denominados pré-qualificação, procedimento de manifestação de interesse, registro de preços e cadastral.

A pré-qualificação tem como finalidade a seleção de fornecedores aptos a participar de futuras licitações ou contratações diretas. É procedimento que antecipa a habilitação.

O procedimento de manifestação de interesse consiste em cooperação das pessoas privadas com os entes públicos para que, mediante chamamento, compartilhem resultados de estudos, investigações e projetos de potencial interesse da Administração.

Esclarece Irene Patrícia Diom Nohara que⁶:

“Nessa perspectiva, estabelece o §1º do artigo 81 da Lei que os estudos, investigações, levantamentos e projetos vinculados à contratação e de utilidade para a licitação, realizados pela Administração ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, e o vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, conforme especificado no edital. Note-se que como a Administração não é obrigada a realizar a licitação, ainda assim participar de um PMI é simultaneamente um risco e uma oportunidade para a iniciativa privada.”

O sistema de registro de preços, por sua vez, que já tinha previsão na lei anterior, é conceituado por Marçal Justen Filho como sendo “o contrato normativo, constituídos como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para contratações sucessivas de bens e serviços”⁷.

De acordo com a nova lei de licitações, esse procedimento pode ser usado para contratação de bens e serviços, inclusive de engenharia, desde que o projeto seja padronizado e sem complexidade técnica e operacional, bem como, haja necessidade desse serviço ou obra com constância.

O registro cadastral, por sua vez, é previsto como último procedimento auxiliar das licitações, prevendo a lei a criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas visando a reunião das informações referentes a licitações e contratos de todos os entes públicos, exigindo também um sistema de registro cadastral unificado atrelado ao Portal.

Registra-se que a legislação exige que esse sistema de registro unificado seja público, amplamente divulgado e permanentemente aberto aos interessados, com obrigatoriedade de chamamento público pela internet para atualização dos cadastros e ingresso de novos interessados, em atenção aos princípios que norteiam o procedimento licitatório. Também impede a exigência de qualquer outro registro cadastral para acesso ao instrumento convocatório.

Esses procedimentos, embora não sejam modalidades de licitação, têm características e finalidades específicas, e sua aplicação deve visar a eficiência e a eficácia nas contratações públicas.

A nova lei também alterou o prazo de duração dos contratos para até 5 (cinco) anos, com prorrogação até 10 (dez) anos.

Verifica-se assim que a nova lei implementou significativas alterações de regramento, não só atualizando o conteúdo das leis anteriores, como trazendo inovações, visando garantir a observação dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, transparência, igualdade, planejamento, competitividade, transparência e assegurar a preservação do interesse público.

1. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 517 ↩︎
2. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 520 ↩︎
3. NOHARA, Irene Patrícia Diom. Tratado de Direito Administrativo. Licitação e Contratos Administrativos. Vol. 06. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022, p. 203/204. ↩︎
4. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Forense, 2014, p. 423 ↩︎
5. NOHARA, Irene Patrícia Diom. Op. Cit., p. 207 ↩︎
6. NOHARA, Irene Patrícia Diom. Op. Cit., p. 219 ↩︎
7. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 255. ↩︎