A dinâmica de organização do processo e o microssistema do processo coletivo 

O saneamento do processo pode ser conceituado como atividade complexa de organização do processo com a finalidade de assegurar a tutela jurisdicional, preferencialmente por meio de um julgamento do mérito de maneira eficiente, e na medida do possível, em cooperação com as partes. 

A percepção do saneamento como ato complexo desmistifica a noção internalizada de que o saneamento se resume à decisão que declara o processo “saneado”, como constava no antigo Código de Processo Civil de 1939 no denominado despacho saneador. 

O saneamento do processo está intimamente ligado tanto às providências de regularização de processo, quanto às tentativas de julgamento do mérito conforme o estado do processo, podendo-se até mesmo falar em permanência da atividade de saneamento ainda que se entenda que parte dos pedidos possa ser julgado de imediato, pois o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao regular o julgamento antecipado parcial do mérito no seu art. 356. 

A busca para sanear vícios de regularização do processo não se limita somente ao despacho saneador, embora ele seja o marco divisor para o proferimento da sentença de mérito. Logo no início do processo, com o recebimento da petição inicial, o Código de Processo Civil de 2015, no artigo 321, indica que se o juiz verificar que ela não preenche os requisitos formais dos artigos 319 e 320, concederá prazo de 15 dias para que o autor emende ou complete a inicial especificando o que entende irregular. E o parágrafo único afirma que ela só será indeferida se o autor não cumprir a diligência, ou seja, uma clara tentativa de regularização do processo rumo ao julgamento final do mérito. 

Outro exemplo de momento em que o juiz se coloca diante de necessidade de regularização do processo para evitar uma nulidade expressa, é a hipótese em que no polo passivo falta litisconsorte necessário, o que levará à nulidade da sentença de mérito por melhor que seja a instrução que ainda está por vir. É a hipótese do artigo 115, parágrafo único, do Código de Processo Civil, em que deve determinar que o autor requeira a citação do litisconsorte passivo necessário, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo. 

Tendo em vista que o limite previsto é a sentença, nada impede que o juiz profira uma decisão incidental ao longo da fase postulatória visando a sanar vício ou que deixe essa providência para a decisão de saneamento, último momento adequado para buscar saná-lo, sob o risco de contaminar a decisão de mérito definitiva ao final do procedimento. 

Em geral, o momento mais perceptível do saneamento é no final da fase postulatória, seguindo-se o modelo proposto pelo Código a partir das providências de que trata o art. 347, mas a verdade é que o juiz a todo momento se ocupa da atividade de organização. 

A cooperação, enquanto modelo de processo, a despeito da discussão doutrinária sobre se as partes devem ou não cooperar entre si, haja vista o processo ter se iniciado justamente porque faltou consenso anterior, deve ser lida no sentido de cooperação entre as partes e o juiz na relação processual e na construção das decisões até o julgamento do mérito. 

O processo coletivo brasileiro possui um microssistema próprio cujos principais regramentos são a Lei nº 7.347/85, que disciplina a Ação Civil Pública, o Código de Defesa do Consumidor, no título em que trata da defesa do consumidor e possui dispositivos que disciplinam a tutela coletiva, a Lei nº 4.717/65, que disciplina a Ação Popular, a Lei nº 8.429/92, que disciplina a Ação de Improbidade Administrativa, e a Lei nº 12.016/09, que disciplina o Mandado de Segurança, o qual também pode assumir vocação coletiva. 

Referido microssistema reflete as diversas peculiaridades do processo coletivo que o diferem do processo civil comum aplicável às demandas entre particulares que não discutem direitos subjetivos difusos ou coletivos. Todavia, nos mais diversos aspectos procedimentais há um diálogo intenso e necessário com o Código de Processo Civil. 

Tais peculiaridades demandam atenção redobrada de todos os envolvidos nos processos coletivos, notadamente no que diz respeito às pessoas envolvidas, ao objeto das pretensões submetidas ao crivo judicial, às providências preliminares que demandam esforço superior e à reflexão sobre as consequências das tomadas de decisão ao longo do processo coletivo, elementos que precisam de tratamento cuidadoso antes da extinção e do início da atividade satisfativa, razão pela qual a fase de saneamento e organização do processo é o momento mais adequado para que a estrutura do processo coletivo seja construída e testada. 

O conteúdo da Recomendação nº 76, do Conselho Nacional de Justiça 

Em atenção às dificuldades relacionadas às diversas questões que compõem a estrutura e se apresentam no bojo das ações coletivas por todo o país, o Conselho Nacional de Justiça editou, em 8 de setembro de 2020, a Recomendação nº 76, a qual lista diretrizes a serem observadas na gestão dos processos de ações coletivas no âmbito do Poder Judiciário. 

Antes de explorar o conteúdo da Recomendação, é necessário pontuar que a recomendação partiu de deliberação do Plenário do CNJ no procedimento nº 0006711-50.2020.2.00.0000, no âmbito do qual foi apresentado o resultado do grupo de trabalho composto por membros do CNJ, juízes, membros do Ministério Público e advogados, instituído para apresentar propostas voltadas para o aprimoramento da gestão dos processos coletivos pelo Poder Judiciário. 

A primeira delas, no artigo 1º¹, reforça o comando do art. 139, inciso X, do CPC, que estimula o juiz a contribuir para a promoção de ações coletivas, ao se deparar com a repetição de demandas individuais sobre um mesmo tema, oficiando-se, assim, possíveis legitimados para avaliar o fenômeno e tomar eventuais providências no âmbito do processo coletivo.  

A recomendação soa adequada do ponto de vista procedimental, até porque o art. 139 do CPC trata das medidas necessárias para direção do processo, notadamente considerando-se a noção dinâmica e aberta do saneamento que orienta este trabalho. 

Trata-se de orientação de participação ativa do Judiciário na identificação de conflitos envolvendo grupos de pessoas e cuja situação jurídica recomenda o tratamento por meio da tutela coletiva de direitos.  

O art. 2º² da Recomendação nº 76 do CNJ orienta que os juízos com competência para o processamento de ações coletivas estimulem a resolução consensual dos conflitos no âmbito coletivo, noção que está alinhada com o princípio fundamental do processo civil brasileiro previsto no art. 3º, §§ 2º e 3º, do CPC, lembrando que, no processo coletivo, a depender do tipo de discussão, a solução do conflito pode ser por acordo entre partes ou por meio dos termos de ajustamento de conduta.  

O art. 3º³, por sua vez, trata de aspecto gerencial no sentido de priorização do processamento e julgamento das ações coletivas em qualquer grau de jurisdição, ou seja, trata-se de gestão dos processos coletivos do ponto de vista prático, desde que observadas as demais preferências previstas no ordenamento jurídico.  

Já o conteúdo dos arts. 4º⁴, 5º⁵ e 6º⁶ tratam de aspectos básicos da estruturação do processo coletivo. Apresenta-se um conjunto de orientações cujo conteúdo é bastante denso e remete à experiência do processo coletivo brasileiro ao longo dos últimos anos, especialmente no período aberto pela Constituição de 1988, considerando-se o amplo acesso ao Judiciário, temática que merece alguma reflexão ponto a ponto.  

O primeiro aspecto a ser analisado para a distinção da demanda coletiva é a coletividade do titular do direito objeto do processo coletivo, conforme o art. 4º, inciso I da Recomendação nº 76, ou seja, o grupo de pessoas que será representado em juízo apresentando uma pretensão. Por isso, dispõe o art. 4º: 

Art. 4º – Recomendar aos juízes que, na decisão de saneamento e organização do processo coletivo, procurem verificar e definir claramente: I – o(s) grupo(s) titular(es) do(s) direito(s) coletivo(s) objeto do processo coletivo, com a identificação e delimitação dos beneficiários;  

O referido artigo diz, então, que é necessário identificar e delimitar os beneficiários da demanda coletiva até mesmo para confirmar se é mesmo o caso de promoção de uma ação coletiva com todos os seus contornos e consequências jurídicas.  

Referida recomendação possui um detalhamento previsto no art. 6º, o qual sugere a categorização dos beneficiados em grupos, classes, listagem ou por qualquer outro meio, facilitando a identificação e compreensão dos indivíduos possivelmente interessados no resultado da demanda. 

Prosseguindo, o inciso II do art. 4º trata da verificação da legitimidade ativa e do grau de representatividade do condutor do processo coletivo.  

Enquanto a regra geral é a verificação dos poderes de representação das partes, apenas pela leitura de um instrumento de mandato no processo comum individual, no processo coletivo a verificação de qual será o grupo de pessoas representado envolve elementos formais, requisitos previstos em legislação específica e em alguns casos avaliação do grau de representatividade no caso concreto, ainda que preenchidos os requisitos formais. 

Cada vez mais a doutrina e a jurisprudência têm afirmado a necessidade de avaliar o grau de representatividade das entidades públicas ou privadas que ajuízam ações coletivas representando grupos de pessoas determinadas ou indeterminadas, ainda que a finalidade de tais entidades seja a defesa dos direitos subjetivos que constem da pretensão posta em juízo.  

Nesse caminho, temos que⁷: 

Parece clara a utilidade do critério da representatividade adequada para o controle dos critérios de efetiva pertinência da atuação de uma determinada associação legitimada por lei, sobretudo em favor de que o Poder Judiciário não dê sequência a ações notadamente sem embasamento legal, visando, muitas vezes, apenas constranger ou intimidar o réu, como espécie de chantagem judicial (judicial blackmail).  

O Superior Tribunal de Justiça⁸ já teve a oportunidade de tratar da representatividade adequada como motivação para reconhecer a ausência de legitimidade de associação para promover ação coletiva no interesse de consumidores, a exemplo do trecho de julgado abaixo, no âmbito do qual a verificação da adequada representação por meio de associação civil para ajuizar uma ação civil pública pode ter seus requisitos flexibilizados na análise concreta: 

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSOCIAÇÃO. FINALIDADE DE PROTEÇÃO DE QUATRO CATEGORIAS OU INTERESSES AMPLOS COMPLETAMENTE DISTINTOS – IDOSO, DEFICIENTE FÍSICO, CONSUMIDOR E MEIO AMBIENTE. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA E DESCARACTERIZAÇÃO DA REPRESENTATIVIDADE ADEQUADA. AMPLITUDE DESARRAZOADA NAS FINALIDADES DA ASSOCIAÇÃO RECORRIDA. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL NA ORIGEM, PARA QUE ASSUMA O POLO ATIVO DA AÇÃO, CASO POSSUA INTERESSE, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ART. 5º, § 3º, DA LEI 7.347/85. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.  

1. Não obstante a finalidade associativa possa ser, de forma razoável, genérica, essa amplitude não pode ser demasiadamente abrangente a ponto de salvaguardar qualquer interesse transindividual, fazendo-se referência a tudo. 

2. A lei, ao estabelecer os legitimados para promover a ação coletiva, presumivelmente reconheceu a correção destes com os interesses coletivos a serem tutelados, razão pela qual o controle judicial da representatividade adequada, especialmente em relação às associações, consubstancia importante elemento de convicção do magistrado para mensurar a abrangência e, mesmo, a relevância dos interesses discutidos na ação, permitindo-lhe, inclusive, na ausência daquela, obstar o prosseguimento do feito, em observância ao princípio do devido processo legal à tutela jurisdicional coletiva, a fim de evitar o desvirtuamento do processo coletivo. 

[…] 4. Com efeito, embora seja possível que a finalidade da associação civil seja razoavelmente genérica, no presente caso, a associação recorrida tem por finalidade a proteção de 4 categorias ou interesses amplos completamente diferentes – idoso; deficiente físico; consumidor e meio ambiente -, desnaturando a exigência de representatividade adequada do grupo lesado, tendo em vista a generalidade desarrazoada de seu estatuto, pois, na prática, poderá defender qualquer interesse, subvertendo a função social da entidade associativa.  

Diante da ausência de critérios previstos na legislação específica, pode-se afirmar haver semelhança na organização do processo coletivo em certas situações com o juízo de admissibilidade das ações do controle concentrado de constitucionalidade que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal, o qual, inclusive, orienta-se pela doutrina especializada da tutela coletiva de direitos para julgar situações típicas de ausência de representatividade adequada para promover ações desse porte. 

A propósito, vejamos duas situações recorrentes na experiência do STF. A primeira delas na avaliação dos critérios objetivos para ajuizamento de ações do controle concentrado de constitucionalidade diz respeito à representação da totalidade dos interessados para que a entidade de classe de âmbito nacional possa postular a inconstitucionalidade de determinada norma, a exemplo do agravo regimental na ação direta de inconstitucionalidade nº 5999/CE, da relatoria do Ministro Luiz Fux, cuja decisão apresentou três critérios de verificação necessários a partir da jurisprudência consolidada do STF⁹: 

a) homogeneidade entre os membros integrantes da entidade; b) representatividade da categoria em sua totalidade e comprovação do caráter nacional da entidade, pela presença efetiva de associados em, pelo menos, nove estados-membros; e c) pertinência temática entre os objetivos institucionais da entidade postulante e a norma objeto da impugnação. 

Vale ressaltar, ainda, que mesmo as entidades públicas que possuem legitimidade abstrata, conforme a legislação específica, também estão sujeitas à admissibilidade, conforme critérios estabelecidos pelo STF. 

É esse o caso do Ministério Público, cuja capacidade de representação a nível coletivo encontra limitações na tutela de direitos individuais homogêneos, especialmente no caso de direitos patrimoniais disponíveis. Se a demanda tratar de direito homogêneo disponível, a legitimação do Ministério Público só deve ser reconhecida se houver relevância social ou amplitude significativa, ou seja, se houver um número grande de indivíduos reclamando pretensão com fundamento naquela categoria de direitos. 

O mesmo ocorre com a Defensoria Pública, desde que a pretensão coletiva apresentada possa, de algum modo, proteger cidadãos desfavorecidos, principal finalidade da instituição, conforme o texto dos arts. 5º, inciso LXXIV, e 134 da Constituição Federal, art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/85, art. 4º da Lei Complementar nº 80/94, e art. 185 do Código de Processo Civil, lembrando que em certas demandas coletivas não é possível identificar, a priori, se todos os beneficiários são hipossuficientes e isso não interfere na legitimidade da Defensoria Pública, conforme assentado pelo STF¹⁰. 

Por fim, quanto à verificação da legitimidade passiva, além das matérias de defesa comuns que dependem da produção de provas e argumentação jurídica em cada caso, deve-se esclarecer que se uma associação civil ajuizar ação contra entidade da Administração Pública Direta, Autárquica ou Fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, a petição inicial deve ser instruída com a ata da assembleia do ente associativo que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados, conforme requisito expresso contido no art. 2º-B, da Lei nº 9494/97. 

O inciso III do art. 4º da Recomendação nº 76 do CNJ aconselha que na decisão de saneamento do processo coletivo, os juízes delimitem as principais questões de fato e de direito a serem discutidas no processo, disposição que se aproxima do conteúdo do art. 357, do CPC, inciso IV¹¹.  

A verificação do objeto da demanda é fundamental para definição dos legitimados ativos e passivos que podem prosseguir atuando no processo, sem colocar em risco a própria demanda, assim como outras circunstâncias específicas. 

Tal reflexão sobre o objeto da demanda coletiva é conduta que permite compreender se as demandas individuais estão transbordando a esfera particular e atingindo o bem jurídico coletivo ou mesmo se há transbordamento temático.  

O art. 5º da Recomendação nº 76 do CNJ elege o saneamento do processo como o momento certo para a deliberação sobre a intervenção de terceiros, desde que pertinente e com potencial de contribuição para a resolução do mérito, conforme trata a regra do art. 138, do CPC. 

Veja-se que a admissão de amicus curiae passou a ser regulada no Código de Processo Civil de 2015 no artigo 138, o qual admite expressamente a necessidade de representatividade adequada daquele que participará do processo, ou seja, elemento que cuja deliberação deve ser anterior à decisão de mérito. 

 Do mesmo modo é a possibilidade de realização de audiências públicas para participação da sociedade na influência e construção compartilhada das decisões judiciais.  

Vale fazer uma aproximação com o previsto no art. 357, § 3º, do CPC, no tocante à audiência de saneamento compartilhada cujo pressuposto é a eventual complexidade da causa em matéria de fato e de direito, elemento que é mais comum nos litígios coletivos.  

O art. 6º da Recomendação nº 76, do CNJ¹², orienta a identificação dos beneficiários de maneira precisa e individualizada tanto na decisão saneadora, quanto na sentença, inclusive pensando-se na futura liquidação do núcleo homogêneo da pretensão e consequente reparação. 

Nesse caminho nota-se a preocupação do art. 7º¹³ da Recomendação em prestigiar a liquidez da decisão de mérito, quando possível, como medida de maior efetividade à tutela coletiva e a sua necessária satisfação concreta. 

O dispositivo dialoga com o princípio da duração razoável do processo e com a regra do art. 491, do CPC, o qual disciplina que na sentença o juiz definirá desde logo a extensão da obrigação e todos os consectários legais, se for o caso, ou seja, na medida do possível, proferirá decisões líquidas, mesmo em se tratando de sentença coletiva cuja condenação, em regra, é genérica, conforme o art. 95, do CDC. 

Sem prejuízo, deve-se resguardar as situações particulares dos beneficiários à ação de liquidação a ser proposta após a sentença pelo modo tradicional, conforme o art. 98, do CDC, combinado com os artigos 509 a 512, do CPC/2015, que disciplinam a fase de liquidação de sentença. 

No âmbito de ações coletivas, a depender do grau de complexidade da demanda, assim como ocorre na recomendação de promoção de ação coletiva quando há transbordamento de demandas idênticas com a nota específica da homogeneidade da violação, também é possível que seja identificada a necessidade de fixação de tese jurídica qualificada sobre uma determinada questão de direito. 

O art. 977, inciso I, do CPC permite que o juiz do caso, por ofício, faça um pedido de instauração de incidente de resolução de demandas repetitivas, encaminhado ao presidente do tribunal de atuação, desde que identificados, simultaneamente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito e risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, conforme os incisos do art. 976, do CPC. 

Uma ação coletiva pode ser um ambiente que facilmente coloca luz sobre uma demanda de conteúdo multitudinário e a fixação de tese pode ser uma estratégia para resolver conflitos diversos, individuais e coletivos concorrentes, sem necessidade de identificar cada um dos processos, pois uma vez suspensos os processos pelo relator do incidente e seguido o procedimento do IRDR, todos os processos seguirão o mesmo caminho do mérito jurídico resolvido, conforme o art. 985, do CPC. 

Atento a essa dinâmica, o art. 8º¹⁴ recomenda que o IRDR e os recursos repetitivos sejam suscitados, selecionados ou instruídos, quando possível, preferencialmente, a partir de processos coletivos, desde que a discussão sobre a tese jurídica controvertida esteja bem colocada.  

Trata-se de preocupação com a fixação de teses jurídicas qualificadas, as quais precisam ser harmonizadas com a sistemática dos processos coletivos, cuja vocação é semelhante dada a abrangência e a repercussão das decisões de mérito.  

Como visto, tais recomendações têm por finalidade aprimorar a gestão dos processos coletivos e consequentemente a tutela coletiva de direitos pelo Poder Judiciário.

Autor: Jean Felipe Alves Bezerra