O Brasil tem enfrentado altos índices de inflação desde a década de 1960. Surgida em 1964, a “correção monetária” foi introduzida como uma técnica legislativa para ajustar o valor monetário da maioria dos pagamentos de acordo com um ou mais índices de preços. O objetivo era proteger os credores de pagamentos em dinheiro contra a desvalorização de seus créditos que resulta do aumento generalizado no custo de vida.  

No entanto, em meados da década de 1980, tornou-se claro que “correção monetária” tinha se transformado em uma das principais causas para a hiperinflação e as “cláusulas de indexação” tiveram de ser suprimidas ou alteradas drasticamente em todos os contratos, especialmente naqueles que tinham prazos de pagamento projetados no tempo. O contrato a longo prazo mais comum na economia brasileira é a “conta poupança”, uma modalidade de depósito bancário voltado a servir as camadas de menor renda e todos os planos econômicos tentaram alterar a indexação aplicável às cadernetas de poupança.  

As mudanças na “correção monetária” da conta de poupança, no entanto, enfrentaram forte resistência dos poupadores, que recorreram aos tribunais alegando que eles haviam incorporados ao seu patrimônio o direito aos rendimentos com base nos índices previstos na lei que estava em vigor quando eles fizeram o investimento e que tal direito adquirido não poderia ser violado pela legislação posterior. A Constituição brasileira protege o direito adquirido dos efeitos de novas leis supervenientes, mas havia dúvidas quanto ao momento em que o referido direito foi adquirido e se os chamados “expurgos inflacionários” são devidos ou não.  

Os Planos Econômicos 

Os planos econômicos alteraram profundamente a vida dos brasileiros. Muitos trocavam a moeda e estabeleciam regras e prazos para a troca da moeda velha pela nova. Quase todos depois de 1975 passaram a alterar as regras pelas quais os salários e as prestações devidas em virtudes de contratos firmados anteriormente tinham de ser cumpridos depois da sua edição. Alguns, cominavam essas mudanças com outras alterações na tributação das pessoas físicas e jurídicas, aumento ou redução dos gastos públicos e com o congelamento de preços. 

Cada vez que a sociedade brasileira foi submetida à esta situação, pessoas físicas e jurídicas alertaram o Poder Judiciário sobre uma questão fundamental: “a lei nova é imediatamente aplicável às prestações de dinheiro constituídas ao tempo da lei anterior, ou existem direitos adquiridos ao regime anterior que limitam a aptidão da União para legislar sobre tais contratos?” 

O ponto principal é de direito constitucional – existe ou não direito adquirido a regime monetário? – e, por isso, sua solução final deverá vir do Supremo Tribunal Federal, mas também envolve a disciplina jurídica de contratos firmados em relações de direito privado, razão pela qual já foi julgado milhares de vezes pelo Superior Tribunal de Justiça. 

O conceito de direito adquirido 

A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXXVI, versa que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Apesar de mencionar o direito adquirido, a Constituição Federal não define o conceito da expressão. Afinal, o que é o direito adquirido? 

A solução para essa pergunta está na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em seu art. 6º, § 2º: 

“Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. 

[…] 

§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” 

O artigo acima mencionado estabelece que a lei nova não pode lesar o direito adquirido, todavia, a principal questão é não confundir expectativa de direito com o próprio direito adquirido. 

Muitos autores têm um problema quando apresentam a definição do que seria o direito adquirido e quando se adquire esse direito, pois usam um raciocínio circular, ao dizer que a lei nova não pode atingir o direito adquirido e que é adquirido o direito que a lei nova não pode atingir. 

O melhor conceito de direito adquirido está representado na lição de Caio Mário da Silva Pereira¹, em: 

“Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade.” 

O direito subjetivo é a individualização da posição jurídica do sujeito ativo e corresponde à um conjunto de fatos que a lei determina para que ocorra o surgimento de um direito. Por exemplo, a lei estabelece que se João realizar os atos A e B, surge o direito X em favor de João. Antes de realizar os atos A e B (ou se realizou apenas um deles), João não tem direito subjetivo algum, ele tem apenas uma expectativa de direito. 

Assim, expectativa de direito é a mera possibilidade de se adquirir um direito, dependendo de algum requisito ou de fato aquisitivo específico, isto é, depende de acontecimento futuro para constituir um direito. 

Já o direito adquirido é aquele que já se integrou ao patrimônio de seu titular. Desta forma, não se pode invocar a proteção ao direito que não foi adquirido na vigência da norma anterior. Logo, no caso de merca expectativa de direito, a lei nova tem efeito imediato sobre as situações jurídicas em curso de formação. 

As teorias objetivistas preveem que para que a lei tenha efeito imediato, tal como manda o artigo 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ela não pode atingir os fatos pretéritos, tem que atingir todos os fatos futuros e, em relação aos fatos pendentes, deve fazer uma distinção: as partes anteriores à lei nova, são regidas pela lei velha e as partes posteriores são regidas pela lei nova. 

No entanto, há quem siga a teoria subjetivista, que tem como precursores Savigny, Blondeal e, o mais citado, C. F. Gabba, que diz que direito adquirido é uma consequência de um fato idôneo a fazer nascer um direito subjetivo em virtude da lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei então vigente, integrou-se imediatamente no patrimônio do seu titular. 

Desta forma, para que o direito adquirido se concretize, é necessário que seu fato gerador tenha decorrido integralmente, independentemente de ser simples ou complexo, integrando-se ao patrimônio do sujeito. Ainda, segundo as teorias subjetivistas, não se confunde direito adquirido com o direito totalmente consumado, uma vez que o direito consumado já produziu todos os seus efeitos, enquanto o direito adquirido ainda está produzindo seus efeitos, mesmo que após a lei nova. 

A diferença entre direito adquirido e expectativa de direito para os subjetivistas é que no direito adquirido todos os fatos necessários ao nascimento do direito já ocorreram, enquanto na expectativa de direito, nem todos os fatos já ocorreram. Assim, no direito adquirido o titular já incorporou um direito subjetivo ao seu patrimônio, enquanto na expectativa de direito, o patrimônio do sujeito ainda não sofreu qualquer alteração. 

Já a diferença entre expectativa de direito e a mera faculdade legal, é que a expectativa de direito traduz uma esperança de aquisição de um direito, enquanto a faculdade legal é um poder concedido a um indivíduo, por lei, do qual o indivíduo ainda não fez uso. 

A diferença dos efeitos práticos entre as teorias subjetivistas e as objetivistas fica mais clara quando se pensa em exemplos práticos. 

Primeiro exemplo: João deposita em sua poupança um valor no dia 01 de março. No dia 01 de abril, o banco paga o rendimento a ele. No dia 02 de abril é editada uma nova lei, cujo objeto principal consiste no aumento do valor da remuneração a ser paga pelos bancos a todas as poupanças que fizeram aniversário em 01 de abril. 

Nesse exemplo, não há distinção alguma entre as duas teorias, isto é, ambas tiram a mesma conclusão quanto à retroatividade, de que, neste caso, a lei a ser aplicada é a lei velha. A teoria subjetiva diz que nessa situação todos os fatos necessários para João adquirir o direito à remuneração, ocorreram ao tempo da lei velha e, por isso, o direito à remuneração foi adquirido ao tempo da lei velha e não pode ser afetado pela lei nova. A teoria objetiva diz que se todos os fatos ocorreram ao tempo da lei velha, devem ser regidos por ela e não pela lei nova. 

Segundo exemplo: João não tem conta de poupança. No dia 02 de abril é editada uma nova lei, cujo objeto principal consiste no aumento do valor da remuneração a ser paga pelos bancos a todas as poupanças que forem abertas entre os dias 03 e 15 de abril. No dia 05 de abril, João abre uma poupança. 

Nesse caso, ambas concordam novamente. Se todos os fatos necessários para a constituição do direito ocorrerão no futuro, a lei a ser aplicada deve ser a lei nova. A teoria subjetiva diz que nesta situação, a lei nova criou uma faculdade para o depositante, enquanto a teoria objetiva diz que a situação jurídica do depósito irá se constituir já no novo regime jurídico. 

Terceiro exemplo: João deposita em sua conta de poupança um valor no dia 01 de março. No dia 15 de março é editada uma nova lei, cujo objeto principal consiste na redução do valor da remuneração a ser paga pelos bancos a todas as poupanças que fizerem aniversário no dia 01 de abril. 

Nesse terceiro exemplo, as das teorias divergem. A teoria subjetiva diz que todos os fatos que João tinha que praticar para adquirir o direito, ocorreram ao tempo da lei velha e, por isso, o direito à remuneração prevista na lei velha ficou incorporado ao patrimônio do poupador. A teoria objetiva diz que o depósito ocorreu ao tempo da lei velha e as suas condições são regidas por ela, mas que o crédito dos rendimentos será feito ao tempo da lei nova e, por isso deve ser regido por ela. 

Para a teoria subjetiva, o direito ao rendimento é adquirido no momento do depósito. A realização ou não do saque é apenas uma questão de exercício de uma faculdade, que, como visto, não se confunde com o direito adquirido. Para a teoria objetiva, o direito ao rendimento é um fato pendente até o término do período aquisitivo. 

A posição adotada pelo Direito Brasileiro 

A tradição do direito brasileiro era de defender o direito adquirido dos efeitos da lei nova, numa clara preferência pela teoria subjetiva. Entretanto, a Lei de Introdução, editada em 1942 e alterada em 1957, combinou as duas teorias: manteve a redação da proteção ao direito adquirido, característica da teoria subjetiva, no parágrafo segundo do artigo 6o, mas introduziu no caput desse mesmo artigo a definição da teoria objetiva ao dizer que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 

Essa combinação de teorias no texto legislativo tem levado à uma instabilidade no critério da jurisprudência que, em situação logicamente semelhantes, aplica ora uma teoria, ora outra, como ocorreu no caso dos Planos Econômicos no Brasil. 

Afinal, existe direito adquirido a regime jurídico? 

Algumas pessoas bateram, e continuam batendo até hoje, às portas do Poder Judiciário argumentando que os Bancos teriam violado seus direitos adquiridos ao pagarem a correção de seus investimentos no período dos Planos Econômicos. Em outras palavras, sentiam-se prejudicadas em relação à aplicação das leis que mudavam o critério de fixação da moeda de pagamento sobre os contratos em curso. 

Por trás de todos os problemas, uma questão fundamental era colocada por todos os planos econômicos: o direito à correção monetária ou ao critério desta é adquirido no termo inicial ou no termo final do prazo aquisitivo? 

Existem dois entendimentos divergentes para responder tal pergunta: 

O Supremo Tribunal Federal tradicionalmente aplicava a teoria objetiva de Paul Roubier afirmando que as leis novas, que alteravam os critérios de correção monetária, tinham aplicação imediata e regiam o crédito dos rendimentos efetivados na sua vigência, mesmo sobre períodos iniciados antes da sua publicação. 

O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, depois de um período inicial em que ele seguia a posição do Supremo, acabou evoluindo para resolver os conflitos de lei no tempo em matéria monetária conforme a teoria subjetiva de Gabba, dando prevalência ao direito adquirido sobre a eficácia imediata da norma. 

Em quase todos os casos o Supremo teve que decidir entre a extensão da capacidade reservada à União para legislar sobre aspectos da reorganização social e a oposição, apresentada pelos particulares, contra eventuais efeitos dessas mesmas normas em pretensos direitos adquiridos. 

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça julgou casos que discutiu contratos que não previam a incidência da correção monetária e seguiu a orientação anterior do Supremo, afirmando que não há direito adquirido a regime monetário. 

Entretanto, quando o Superior Tribunal de Justiça começou a julgar casos que envolviam contratos com correção monetária, especialmente ligados às cadernetas de poupança, ele adotou orientação diferente e passou a decidir que os poupadores tinham direito adquirido à correção monetária conforme as regras existentes no momento da contratação e não pelo regime jurídico vigente ao tempo do pagamento. 

Com o passar dos anos, as ações contra os bancos em que os poupadores pediam os chamados “expurgos inflacionários”, isto é, as diferenças entre os rendimentos calculados pela lei que estava em vigor na data do depósito e não pela lei vigente ao tempo do pagamento, foram se acumulando. 

A tese central dos autores dessas ações não está em que os dispositivos legais que mudavam o cálculo da correção monetária para os contratos anteriores seriam inconstitucionais por violação a atos jurídicos perfeitos e, por isso, os bancos que pagaram conforme essas leis teriam creditado aos poupadores menos do que era devido em virtude desses atos jurídicos perfeitos. Essas ações foram decididas quase sempre contra os bancos e a favor dos poupadores. 

Os recursos se multiplicaram aos milhões e chegaram ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. 

Conclusão 

A atuação dos bancos é caracterizada pela relação de subordinação e regulamentação estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central. Desta forma, apesar de serem as principais instituições do Sistema Financeiro Nacional, são objeto de um rígido controle. 

É da essência do ordenamento constitucional brasileiro que a competência da União Federal para legislar sobre o regime monetário emana do próprio conceito de soberania nacional e da realização concreta dos princípios que impõem ao Estado a realização de esforços voltados à organização da economia, com vistas ao desenvolvimento nacional. 

No momento em que as partes contratam uma obrigação monetária que tenha que ser satisfeita em algum momento futuro, como nos casos de conta-poupança, e a União altera o regime monetário, esta obrigação satisfar-se-á conforme as disciplinas do regime monetário vigente ao tempo do pagamento, tais como a denominação, forma de pagamento, etc. 

À medida que os Planos Econômicos foram sendo editados, as suas execuções exigiam uma adaptação das regras de funcionamento do mercado financeiro e os dispositivos que disciplinaram cada um dos Planos foram acompanhados de uma série de disposições do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central. Essas disposições estabeleciam, inclusive, da alteração das regras de remuneração de ativos (tais como as taxas de correção de linhas de crédito, entre outras). 

Sendo assim, os bancos não tiveram outra opção, senão posicionar-se de forma passiva em face das alterações de regras de indexação determinadas pelos Planos do governo. 

O principal objetivo dos Planos Econômicos, era estabelecer um equilíbrio econômico e frear a inflação em constante crescimento, sem a intenção de causar prejuízo nem para os bancos, nem para os poupadores. Os bancos receberam de um lado e pagaram do outro, seguindo as mesmas regras, fazendo com que o pagamento dos expurgos inflacionários aos poupadores em relação aos Planos seja indevido. 

Em diversas oportunidades o Supremo Tribunal Federal teve que decidir entre a extensão da capacidade reservada à União para legislar sobre aspectos da reorganização social e a oposição, apresentada pelos particulares, contra eventuais efeitos dessas normas em pretensos direitos adquiridos e afirmou que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive, em matéria monetária, uma vez que o regime jurídico da moeda é matéria de competência privativa do Estado e indisponível pela vontade das partes. 

Se o poder da União de alterar o regime de indexação adotado nas transações monetárias nos sistemas de poupança não pudesse alcançar as relações anteriores, o regime jurídico da moeda nunca poderia ser alterado, o que na prática significaria negar a própria soberana competência legislativa da União. 

No que toca às obrigações pecuniárias em que a correção monetária era pré-fixada, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o credor não tinha direito adquirido ao valor nominal das prestações quando, diante da abrupta alteração do regime monetário, o legislador instituía um deflator das prestações, também conhecido como “tablita”. 

O ordenamento jurídico não confere a ninguém o direito de receber atualização monetária por um índice de preços específico. Os critérios de indexação integram o núcleo do regime monetário de um país e, assim, somente aplicam-se nos casos e pelos índices que o direito positivo regula. 

Não existe direito adquirido à “inflação”, a começar pelo fato de que não existe um único índice que sirva como medida dessa “inflação” em virtude de sua inconstância, principalmente naquela época. Os índices de preços como o IPC, ORTN, etc., foram adotados e rejeitados conforme a necessidade e conveniência do legislador, por razões circunstanciais para preservar o interesse público. 

Inclusive em relação às poupanças, obrigações pecuniárias em que a correção monetária é pós-fixada, o Supremo Tribunal Federal afirma continuamente a inexistência de direito adquirido à inalterabilidade do critério de indexação. 

Diferente das teorias subjetivistas do direito intertemporal, que dizem que o direito ao rendimento das poupanças é adquirido no momento do depósito e que realização ou não do saque é apenas uma questão de exercício de uma faculdade, as teorias objetivistas afirmam que o direito ao rendimento é um fato pendente até o término do período aquisitivo. 

Isto é, tendo em vista que a poupança é um contrato de vigência mensal e que o rendimento só será calculado ao final do período aquisitivo, as teorias objetivistas tem razão em afirmar que o mero depósito não constitui direito adquirido, mas uma mera expectativa de direito. 

As teses e conclusões dos acórdãos proferidos confirmam a posição do Supremo Tribunal Federal em relação à retroatividade da lei, da conceituação do direito adquirido e do efeito imediato das normas de direito monetário. Em síntese, o Supremo Tribunal Federal entende que: 

As leis monetárias, incluindo a definição, extinção e criação do indexador, tem efeito imediato por serem normas de direito público e de ordem pública; 

Essas leis não ferem o direito adquirido e nem o ato jurídico perfeito, pois inexiste o direito das partes à manutenção do padrão monetário ou do indexador; 

Enfim, não há direito adquirido do credor à manutenção, no tempo, nem da mesma moeda de pagamento, nem da mesma moeda de conta, especialmente se for promulgada lei nova extinguindo-as, como ocorreu nos Planos Econômicos. 

Ainda que fosse acolhida a teoria de que existe direito adquirido à regime monetário, no caso dos Planos Econômicos, em geral, seria impossível responsabilizar os bancos pelos expurgos inflacionários. 

Os poupadores e as associações civis de defesa do consumidor (que ingressaram com ações civis públicas em face dos bancos em benefício de seus associados) recorreram à Justiça em busca dos expurgos inflacionários alegando o enriquecimento sem causa por parte dos bancos. Considerando que os Planos Econômicos decorrem de ato do Estado, essa justificativa não se sustenta. 

Não foram apenas as cadernetas de poupança ou aplicações financeiras que, sujeitando-se à correção monetária correspondente aos índices estipulados pelo Governo Federal, sofreram reajuste, mas também os ativos das entidades bancárias, como os empréstimos que faziam ou tomavam de pessoas físicas e jurídicas. Àquela época, tudo era corrigido por um só indexador. 

Essa tese tem sido objeto de discussão da ADPF 165 e foi apresentada pelo parecer do Banco Central, demonstrando de maneira precisa a proporcionalidade direta entre os ativos e passivos das operações bancárias e confirmando a inexistência de enriquecimento sem causa das instituições financeiras. Naquele momento, as instituições financeiras aplicaram o índice de correção previsto na lei vigente para todas as suas operações, tanto passivas como ativas. 

Se, por acaso, o passivo dos bancos for reajustado por outro índice, senão aquele fixado à época pelo Governo, em vez de enriquecimento sem causa, haverá um grave desequilíbrio entre ativos e passivos do Sistema Financeiro Nacional, ferindo o princípio constitucional da proporcionalidade. 

Por isso, é certo dizer que os bancos cumpriram estritamente com as normas emanadas pelo Governo Federal em 1989, inexistindo direito adquirido a regime monetário e nem enriquecimento sem causa dos bancos nos Planos Econômicos. 

Autora: Nathália Vigato Amado Cavalcante de Oliveira