Durante muito tempo, discutiu-se na Justiça do Trabalho se a terceirização da mão de obra era uma conduta lícita ou ilícita do empregador. 

A preocupação daqueles que defendiam a sua impossibilidade era combater a precarização do contrato de trabalho, garantindo que os direitos trabalhistas fossem respeitados. Por outro lado, os defensores da terceirização embasavam seus argumentos na defesa da livre iniciativa e da livre concorrência, bem como na inexistência de apoio, sequer empírico, de que a contratação de trabalhadores por intermédio de empresa interposta lhes retiraria ou ao menos dificultaria o exercício de suas prerrogativas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho e na legislação correlata. 

A controvérsia sobre a (im)possibilidade de terceirização da força laboral se dava, sobretudo, em função da ausência de previsão legal para reger a matéria e foi nessa lacuna deixada pelo legislador que os parâmetros sobre a terceirização do trabalho foram traçados pelo Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 331, com a seguinte redação: 

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. 

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

V – Os entes integrantes da Administração Pública, direta e indireta, respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 

O entendimento firmado no TST foi no sentido de distinguir atividade-meio de atividade-fim, sendo que a terceirização seria permitida na primeira hipótese e vedada na segunda, restando pacificado que somente seria admitida a contratação de empresa interposta para o fornecimento de mão de obra para os serviços de vigilância e de limpeza e conservação (Súmula 331, item III, do TST). 

Em 2017, as Leis nº 13.429 (Terceirização e Trabalho Temporário) e 13.467 (Reforma Trabalhista), ao alterarem a Lei nº 6.019/74, inseriram no ordenamento jurídico inovação no âmbito da terceirização da mão de obra, ao dispor que “considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.” 

É importante esclarecer que a Reforma Trabalhista inseriu também o parágrafo segundo no art. 8º, a saber: da Consolidação das Leis do Trabalho para dispor que as “súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.” 

Foi justamente nesse sentido que a norma trabalhista passou a permitir a terceirização de todo e qualquer tipo de trabalho, logo, sob a ótica jurídica e lógica, não caberia a manutenção da Súmula 331 do TST com a redação na contramão das disposições legais a respeito do tema. 

O problema é que o Tribunal Superior do Trabalho não alterou ou cancelou o referido enunciado sumulado e a Justiça do Trabalho passou a criar exceções à aplicação do art. 4º-A, da Lei nº 6.019/74, editado pela Reforma Trabalhista, de modo a afastar a terceirização quando constatada a fraude no contrato de trabalho. 

Instaurou-se, então, um ambiente de insegurança, porque a Justiça do Trabalho seguiu abordando conceitos jurídicos tidos como indeterminados, como atividade-meio, atividade-fim, atividade essencial, entre outros, a despeito da legislação específica permitir todo e qualquer tipo de atividade para aquilo que seria considerado trabalho terceirizado. 

Diante da celeuma jurídica instaurada, restou ao Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 958.252 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324, fixar a Tese 725, segundo a qual é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. 

O problema é que, mesmo diante da suposta pacificação da questão pelo pretório excelso, a Justiça do Trabalho, desde as suas Varas até as Turmas do TST, passando pelos seus Tribunais Regionais, seguiram desafiando a jurisprudência do STF, o que levou ao ajuizamento de diversas reclamações constitucionais voltadas à manutenção e garantia da autoridade do entendimento do Supremo Tribunal Federal delineado na Tese 725. 

É sobre essa questão que vamos discorrer a seguir. 

A autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal que garantem a possibilidade de terceirização nos contratos de trabalho 

O acórdão da ADPF 324, de modo objetivo, cuidou de conceituar a terceirização do trabalho, que “significa transferir parte da atividade de uma empresa para outra empresa, por motivos de custo, eficiência, especialização ou por qualquer outro interesse empresarial legítimo. Assim, uma etapa da cadeia produtiva de uma empresa – chamada empresa contratante – passa a ser cumprida por uma outra empresa – denominada empresa contratada ou empresa prestadora de serviços.” 

A respeito da terceirização, o STF, quando da fixação da Tese 725, fez questão de registrar que as amplas restrições impostas por parte da Justiça do Trabalho violam a livre iniciativa, a livre concorrência e a segurança jurídica, além de não disporem de amparo legal. 

A conclusão a que chegou o Supremo Tribunal Federal é que a Constituição não veda, implícita ou explicitamente, a terceirização, sendo a sua adoção plenamente possível desde que respeitados os direitos mínimos previstos na legislação constitucional e infraconstitucional. 

Sendo assim, prevalecendo no Direito Privado a autonomia da vontade do particular, se inexiste disposição legal proibindo a terceirização, incabível qualquer interpretação pela proibição, desde que respeitados os direitos trabalhistas constitucionais e aqueles previstos no texto consolidado e na legislação específica. 

Em vista da ausência de norma em sentido contrário, a Reforma Trabalhista passou a permitir a terceirização da mão de obra para a atividade fim da empresa que promovia a contratação desse serviço. Assim, ao menos teoricamente, seria permitido ao empregador promover a terceirização não apenas de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, mas também das próprias atividades executadas por seus empregados. 

Diz-se que, em teoria, a Justiça do Trabalho passou a examinar, caso a caso, se haveria ou não fraude na contratação da empresa interposta para o fornecimento da mão de obra terceirizada. Acaso declarada a fraude pela Justiça Especializada do Trabalho, restaria afastado o entendimento do Supremo Tribunal Federal consubstanciado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 958.252 e na ADPF nº 324 – Tema 725. 

Foi isso o que aconteceu, por exemplo, na reclamação trabalhista nº 0012082-31.2014.5.15.0131, em que a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve o acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que reconheceu o vínculo empregatício entre empregada de empresa seguradora com a instituição financeira em que prestava serviços uma vez por semana. Assim, declarou-se ilícita a terceirização da sua mão de obra, por entender que a venda de seguros no âmbito de agência bancária, mediante parceria firmada entre a empresa interposta e a empresa tomadora de serviços, teria o condão de fraudar a relação laboral entre a funcionária da seguradora e o banco, por ser a venda de seguros uma atividade “tipicamente bancária”. 

O acórdão da 7ª Turma do TST, naqueles autos, consignou que a decisão proferida pelo STF para a fixação do entendimento do Tema 725, que determina ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, não impede que, no caso concreto, seja verificada a existência de terceirização fraudulenta e consequente formação de vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços, real empregadora do trabalhador contratado. 

De acordo com a jurisprudência do TST, a decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, que enaltece a ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados no âmbito das empresas privadas, não alcança as relações em que o empregado presta serviços diretamente em benefício econômico ao empregador. 

Nessas hipóteses, ficaria estabelecido o distinguishing entre o entendimento do STF e as situações colocadas sob o escrutínio da Justiça do Trabalho, com a demonstração do motivo da diferença entre a tese jurídica estabelecida pelo pretório excelso e o caso concreto, o que permite que o julgador deixe de aplicar o precedente vinculante, nos moldes do art. 489, § 1º, inciso VI, do Código de Processo Civil. 

Parece próprio esclarecer que a fraude à terceirização se caracterizaria na hipótese de restar comprovado que o empregado foi coagido a aceitar trabalhar para a empresa tomadora dos serviços via empresa interposta, na condição de intermediária, especialmente se restar comprovado que o(a) trabalhador(a) é hipossuficiente, pessoa com baixa escolaridade ou que as empresas, sobretudo a que terceiriza a mão de obra, não têm condições de arcar com as verbas trabalhistas dos seus empregados. 

Ainda sobre a reclamação trabalhista nº 0012082-31.2014.5.15.0131, aqui utilizada a título ilustrativo, tanto a tomadora dos serviços, quanto a empresa interposta, optaram por apresentar Reclamação Constitucional ao STF contra o acórdão da 7ª Turma do TST, com amparo no art. 988, inciso II, do CPC, sob o fundamento de que o uso da mão de obra terceirizada para a atividade fim da empresa tomadora do serviço não configura, por si, só, contratação fraudulenta apta a afastar a responsabilidade subsidiária e configurar a responsabilidade solidária e o reconhecimento do vínculo empregatício. 

Em vista dessas circunstâncias, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação Constitucional para cassar o acórdão do TST e determinar que um novo seja proferido, com o afastamento do reconhecimento do vínculo empregatício, garantindo, assim, a higidez da sua jurisprudência e a licitude da terceirização. 

De maneira objetiva, o STF assinalou que “se o acórdão impugnado afirmou a ilicitude da terceirização no caso concreto em virtude do fato de ter sido terceirizada atividade-fim da empresa contratante (…) ante o evidente desacordo havido entre o acórdão impugnado e a decisão deste Supremo Tribunal Federal na ADPF 324, a procedência da reclamação é medida que se impõe”. 

O que se extrai do entendimento do Supremo Tribunal Federal, sobretudo nas inúmeras decisões das Reclamações Constitucionais ajuizadas para a garantia da autoridade das decisões da ADPF 324 e do RE 958.252, é que a contratação de mão de obra terceirizada para o exercício das atividades fins da empresa tomadora dos serviços não constitui fraude ao contrato de trabalho. 

O entendimento atual da corte pretoriana, em consonância com a legislação infraconstitucional, é no sentido de que a terceirização da força laboral está amparada nos princípios constitucionais que permitem aos agentes econômicos a liberdade para formular estratégias negociais que induzam maior e melhor eficiência econômica, produtividade e competitividade. 

Ainda de acordo com o STF, como se verifica do acórdão da ADPF 324, “uma terceirização bem regulada e com ônus subsidiários sobre a empresa tomadora do serviço é muito melhor para o mercado de trabalho do que a não terceirização, que impede, muitas vezes, contratações que atendem a circunstancial aumento de demanda quando o empregador muitas vezes não quer ter o ônus de contratar, por pouco tempo, e, depois, ter que pagar todas as verbas rescisórias.” 

Essa conclusão foi levada na ementa do acórdão da ADPF nº 324/DF, publicado em 6 de setembro de 2019, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, no sentido de que “1. (…) o direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993)”. 

O posicionamento do Ministro Luiz Fux foi convergente com essa conclusão  na ementa do acórdão exarado no recurso extraordinário nº 958.252/MG (Tema 725), com publicação em 13 de setembro de 2019, no sentido de que “a cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. (…) 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB) (…)”. 

Para que fique claro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal cabe destacar que a Corte tem efetivamente cassado os acórdãos que declaram ilícita a terceirização da atividade fim para que haja novo julgamento em consonância com o seu entendimento quando do julgamento das Reclamações Constitucionais diante da resistência de alguns magistrados trabalhistas em dar efetividade ao Tema 725 do STF, como se extrai, por exemplo, da decisão proferida pela Ministra Carmen Lúcia nos autos da Reclamação Constitucional 58.809: 

RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL N. 324 E NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 958.252, TEMA 725, E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10. DESCUMPRIMENTO CONFIGURADO. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 

(…) 

Na espécie, o Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região julgou parcialmente procedente o recurso ordinário interposto, para reconhecer que, “ainda que por intermediação promovida pela prestadora de serviços (…) [as] atividades [desenvolvidas pela autora da reclamação trabalhista], inequivocamente, estão diretamente ligadas à própria finalidade do banco Réu” (fl. 6), razão pela qual foi enquadrada na categoria dos bancários, sendo o Banco tomador dos serviços condenado ao pagamento das diferenças decorrentes desse enquadramento. 

(…) 

Pelo exposto, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão proferida pela Sétima Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região e determinar outra seja proferida, apreciando-se o mérito recursal, com observância do decidido por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF e no Recurso Extraordinário n. 958.252-RG, Tema 725 da repercussão geral. 

Nesse mesmo diapasão, à guisa de exemplificação, cabe mencionar decisões dos Excelentíssimos Ministros Alexandre de Moraes (Reclamação Constitucional nº 53.771), Dias Toffoli (Reclamação Constitucional nº 51.122) e Gilmar Mendes (Reclamação Constitucional nº 38.545) no sentido de cassar os acórdãos, sejam eles dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho, que declaram ilícita a terceirização, para que haja novo julgamento em consonância com o Tema 725. 

Com a possibilidade de terceirização da atividade fim, não há que se falar em retirada de direitos e garantias dos trabalhadores, porquanto poderão ser enquadrados na categoria para a qual prestam suas atividades laborais. 

No tocante à responsabilidade pelo adimplemento das verbas trabalhistas, a empresa tomadora dos serviços permanece como responsável subsidiária à empresa prestadora dos serviços terceirizados, tal como disposto nos itens IV e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. 

A Constituição e a Consolidação das Leis do Trabalho não impõem a adoção de um modelo específico de produção ou de oferecimento de serviços e tampouco impedem o desenvolvimento de estratégias flexíveis para o melhor aproveitamento da força de trabalho. Logo, não há razão que justifique a inaplicação do Tema 725 do STF e o não reconhecimento, pela Justiça do Trabalho, de ser possível a terceirização das atividades fins da empresa tomadora dos serviços. 

Conclusão 

A Lei nº 13.429/2017, seguida da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), preencheram a lacuna até então existente para reconhecer como válida a terceirização de toda e qualquer atividade laborativa. 

O que se seguiu foi a resistência por parte da Justiça do Trabalho em aplicar aquilo que prevê a norma trabalhista, apesar de o Supremo Tribunal Federal reconhecer a validade da terceirização da atividade-fim das empresas tomadoras dos serviços. 

Parece, finalmente, que a Justiça Especializada do Trabalho, após a procedência de Reclamações Constitucionais em que se alegou o desafio à autoridade da decisão do STF no âmbito do Tema 725, dará início ao reconhecimento da eficácia do entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de terceirização da mão de obra sem a limitação da atividade-meio x atividade-fim. 

 A Reforma Trabalhista e a decisão do STF, via Tema 725, enaltecem as formas flexíveis de geração de emprego, porque reconhecem a importância da terceirização. Primeiro, porque a terceirização tem o condão de aumentar a qualidade dos serviços por meio da contratação externa de serviços que não constituem o diferencial da empresa e que são prestados com maior eficiência por terceiros. Segundo, porque amplia a capacidade para atender ao aumento temporário de demandas. Depois, possibilita o acesso a mão de obra qualificada e tecnologia não dominada pela empresa. E, por fim, desenvolve atividades que demandam conhecimento especializado e capacidade de atração de profissionais com qualificação diferenciada. 

Além disso, os problemas nas relações de trabalho não decorrem especificamente da terceirização da mão de obra. Assim, como reconhecido pelo próprio STF, “os problemas que existem relativos ao possível descumprimento do contrato de trabalho ou das obrigações trabalhistas na terceirização são os mesmos que existem na contratação direta. Mas, no caso da terceirização, isso é perfeitamente contornável desde que se exija da empresa contratante da prestadora de serviço, da terceirizada, que se certifique das condições econômicas e jurídicas da empresa cujo serviço se está tomando. Em segundo lugar e muito importante, com a equiparação de condições de saúde e segurança dos empregados terceirizados às condições dos empregados da contratante quando prestarem serviços nas instalações destas. Portanto, a empresa contratante do serviço terceirizado tem de assegurar ao terceirizado as mesmas condições de segurança do trabalho que são asseguradas aos seus próprios empregados. Em terceiro lugar e muito importante, a empresa tomadora do serviço permanece com responsabilidade subsidiária no caso de descumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa prestadora de serviço.” 

No contrato entre a empresa prestadora de serviços terceirizados e o empregado, as obrigações trabalhistas são exigíveis e a empresa tomadora dos serviços terceirizados é subsidiariamente responsável pelas obrigações desta ordem, bem como as   previdenciárias, sendo certo que as normas constitucionais que se aplicam ao Direito do Trabalho continuam valendo no contrato entre o empregado e a terceirizada. 

Autor: Leonardo Vasconcelos Lins Fonseca